El Doctor Matteson Ellis, especialista en la Ley sobre Anticorrupción de los Estados Unidos (FCPA), dio este discurso en español, el día 11 de junio de 2012, en la ciudad de Panamá, a 50 abogados de la región americana en la Cumbre de Socios (Partners Summit) auspiciada por Kellogg´s Latin America. A continuación se encuentra impresa con la autorización de Kellogg´s Latin America. Aquí [1]se encuentra la versión en inglés.
Introducción
Gracias Kellogg´s Latin America por darme la oportunidad de dirigirme a sus asesores legales, tanto internos como externos, a través de la región en un tema tan importante – su rol en el compliance anticorrupción internacional. Voy a disertar sobre las tendencias recientes de aplicación en América Latina, los elementos básicos de la Ley sobre Anticorrupción de los Estados Unidos (FCPA), y temas específicos que ustedes pueden realizar en el área de compliance para dar un valor agregado a sus clientes multinacionales. Ustedes pueden ser especialistas en derecho laboral, litigios, defensa de la competencia, aduanero, penal o medio ambiente … no importa; tienen un importante rol que cumplir.
Como antecedente, la intersección entre asuntos sobre anticorrupción y América Latina revisten interés personal para mí. Cuando me mude por primera vez a Buenos Aires, Argentina en el año 1998, casi quince años atrás, la corrupción era el tema del día. Carlos Menem era el Presidente. Él había presidido por años las privatizaciones respaldadas por el FMI, que dejaron a políticos en muy buena situación económica y las reservas del estado completamente vacías. Recuerdo las imágenes permanentes en los medios del Presidente conduciendo Ferraris rojos, con poderosa gente de negocios. La siguiente campaña electoral presidencial entre Fernando de la Rúa y Eduardo Duhalde estaba focalizada en la corrupción como tema principal.
Uno de los primeros casos que la FCPA enfrentó – la subsidiaria de IBM en Argentina y su contratación con el Banco Nación Argentina por una suma de US$ 250 millones, para modernizar sus sistemas de computación. Salió a la luz que, como parte de la contratación, IBM pagó US $ 4 millones a los ejecutivos del banco nación, individuos considerados como “oficiales extranjeros” de acuerdo a la FCPA. La U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) cerró el caso con la compañía controlante de los EEUU, IBM de Estados Unidos, a pesar de que las autoridades norteamericanas eran incapaces de demostrar que la compañía controlante no tenía conocimiento de los sobornos. La compañía controlante simplemente falló en asegurarse que los libros y registros contables de su subsidiaria en Argentina fuesen llevados de manera correcta. Como resultado de ello, la controlante IBM pagó US $ 300,000 de multa civil, informó una pérdida de US $ 500,000 más en negocios en Argentina y le fue aplicada una orden judicial mediante la cual se le prohibió continuar con actos ilegales (Cease and Desist Order).
Surgimiento del Compliance
Mirando hacia atrás, lo que me resulta más interesante ahora no es la prevalencia de la corrupción en ese momento, sino que el concepto de anticorrupción, tal como lo conocemos ahora, prácticamente no existía en aquel entonces. Yo estaba trabajando en el Departamento de Legales de General Motors de Argentina. Dentro de mi oficina, no se hablaba de compliance. Esto no estaba sólo limitado a GM. Ninguna compañía en esos días tenía elaboradas las prácticas de compliance; que hoy son la expectativa mínima. Estoy hablando de políticas anticorrupción, personal que sólo trabaja en compliance, entrenamientos periódicos anticorrupción, procedimientos específicos para la conducción y documentación de auditorías de terceros, líneas de denuncias, auditorías de cumplimiento, asesoramiento de riesgo, auditorías de adquisición, políticas de denuncias de acciones ilegales dentro de la compañía, comités de compliance, procedimientos para regalos, entretenimiento, viajes y donaciones de caridad. En aquellos tiempos no existían disertaciones ni conferencias como que estoy dando hoy a ustedes.
Hoy en día la realidad es que este tipo de cosas son la norma. Mi firma recientemente llevó adelante un estudio [2], en asociación con la firma Miller & Chevalier y una docena de estudios jurídicos de Latinoamérica en la cual se encuestaron alrededor de 450 empresarios que trabajan en la región. Los resultados sorprendentemente mostraron que el 93% de las compañías multinacionales han tomado medidas para protegerse del riesgo de corrupción. Noventa y Tres por Ciento … casi todas las compañías multinacionales entrevistadas. Compañías locales y regionales parecen estar despertando al compliance también. Tres de cuatro (75%) informaron que habrían tomado medidas para protegerse del riesgo de corrupción, si bien las medidas actuales son más limitadas. Sólo el 35% de las mismas lleva adelante entrenamientos anti-corrupción.Sólo el 20% contrata empleados tiempo completo en compliance, comparado con un 56% de las multinacionales.
La importancia
Por qué ha ocurrido este cambio tan significativo? Sólo pregúntenle a Wal-Mart; Bridgestone, Tyson Foods y Lufthansa en México, Alcatel y Aon Corporation en Costa Rica; Ball Corporation y Biomet en Argentina; Panalpina y Nature´s Sunshine en Brasil; Willbros en Bolivia y Ecuador; BizJet en Panamá; Siemens en Venezuela; Latin Node en Honduras; Terra Communications en Haiti; y compañías como Embraer y Avon operando a través de la región. Todas estas compañías han sido sujeto de aplicación de la FCPA en los últimos años. Y esta es sólo la lista de las investigaciones que conocemos.
Es demasiado riesgoso para compañías sujetas a la FCPA, La ley Antisoborno del Reino Unido de Inglaterra, y otras leyes extranjeras sobre soborno, ignorar en estos días el compliance. Penas multimillonarias por violaciones son ahora la norma. Ejecutivos americanos y extranjeros son enviados a prisión. Las autoridades de aplicación utilizan teorías legales amplias en temas tales como la jurisdicción, responsabilidad indirecta, responsabilidad del sucesor. La cooperación de las autoridades de aplicación fuera de la frontera está en crecimiento. Tratados internacionales, como la OAS – Convención Interamericana Contra la Corrupción, el OECD – Convención Anti-Soborno, y la UN Convención Contra la Corrupción están estableciendo parámetros comunes. Algunos países Latinoamericanos están reforzando sus leyes anticorrupción, basados en estos nuevos compromisos internacionales. Los beneficios a los denunciantes de acciones ilegales introducen presión adicional. Asociaciones no gubernamentales activas, como Transparency Internacional, mantienen la atención en las prácticas de negocios y los esfuerzos de los países en la aplicación de las leyes anti-soborno. La continua integración económica, regional y global – compañías realizando cada vez más negocios internacionales – significa que las oportunidades de corrupción sólo aumentarán. Las tendencias son innegables, inequívocas e inevitables.
Asimismo, dada la amplia naturaleza de estas leyes, los empleados compañías que se encuentran a miles de kilómetros de su casa matriz, como aquí en Panamá, pueden generar responsabilidades multimillonarias, incluida la responsabilidad penal, para la compañía controlante. Ustedes, abogados locales de América Latina cumplen un rol crítico.
Los elementos básicos de la FCPA
Dado que la FCPA ha formado las bases de la mayoría de las normas anticorrupción a nivel internacional, considero que es un buen punto de comienzo. La misma tiene dos provisiones clave.
Las Disposiciones Anti-Soborno: Las provisiones anti-soborno establecen como ilegal para extranjeros actuando en los EEUU o compañías o individuos norteamericanos actuando en cualquier parte del mundo pagar o inclusive ofrecer o prometer algún pago a oficiales extranjeros para obtener o mantener negocios. Es importante resaltar: Primero, no necesita ser un pago real para estar en violación. Una promesa, oferta o autorización de pago es suficiente. Segundo, “cualquier objeto de valor” es un concepto amplio y puede incluir favores o exceso de promoción de una actividad o inclusive otorgar alguna pasantía a un hijo de un oficial de gobierno. Tercero, “oficial extranjero” está definido en un sentido amplio e incluye oficiales electos o designados, oficiales de cualquier rama de gobierno, de cualquier nivel, inclusive empleados de compañías de propiedad del gobierno. Finalmente, los pagos pueden violar las normas no sólo si ellos son realizados directamente, sino también si son pagos indirectos a través de agentes, consultores, distribuidores o cualquier tercero.
Las Disposiciones Contables: Las provisiones sobre libros y registros requiere que los emisores encargados de los mismos los confeccionen y mantengan “con un nivel de detalle razonable” para que “reflejen de manera exacta y concreta” las transacciones y los desembolsos de los activos de los emisores. Ejemplos de violaciones incluyen pagos erróneamente consignados registrando sobornos como “comisiones” y registrar como un pago legitimo por servicios una factura que incorpora sobornos. Los procedimientos de control interno requieren que los emisores creen y mantengan un sistema interno de control contable que entre otras cosas, “provean garantías razonables de que … las transacciones se ejecuten de conformidad con la … autorización de la administración.” Violaciones a estas reglas incluyen la ausencia de un programa de compliance, mantenimiento de contabilidad encubierta, ausencia de registro de pagos y pagos contrarios a las políticas de la compañía.
Tendencias Actuales de Aplicación: Muchas estadísticas ayudan a demostrar la tendencia en alta de la aplicación. En el año 2011, el DOJ en combinación con la SEC iniciaron cerca de 50 acciones de aplicación de la FCPA. Los montos pagados por las compañías por violación a la FCPA llegaron a los US$ 500 millones. La aplicación de la FCPA contabilizó casi la mitad de los US $ 2 billones en acuerdos y juicios asegurados por la División Penal del DOJ en el año 2010. Sólo en el año 2010, cinco acuerdos excedieron los US $ 100 millones. Mientras que en el año 2004, el DOJ cobró alrededor de US $ 11 millones en multas penales, desde el año 2009, el DOJ ha cobrado más de US $ 2 billones en multas penales. Las sentencias que incluyen la prisión son más frecuentes. Los oficiales de aplicación de la ley sienten que si ellos pueden procesar a los individuos involucrados además de las compañías, ello ayudará a llevar adelante un comportamiento de cumplimiento.
Jurisdicción: La ley es aplicada en una manera amplia y puede ser aplicada a personas no-estadounidenses que operan en los EEUU o compañías o personas físicas estadounidenses que operen en cualquier parte del mundo. Específicamente la FCPA puede aplicarse a:
– Compañías e individuos estadounidenses actuando en cualquier parte de mundo. No se necesita una conexión entre el acto y los EEUU.
– Compañías que cotizan en el mercado de valores norteamericano.
– Compañías no-estadounidenses y a las personas físicas extranjeras, que realicen cualquier “acto tendiente a fomentar” el soborno de un funcionario extranjero dentro del territorio de los EEUU. Las autoridades judiciales han interpretado este nexo jurisdiccional en un sentido amplio – incluyendo el envío de un correo electrónico autorizando un pago ilícito o si usan una cuenta bancaria de los EEUU para depositar fondos en relación con un soborno.
– Individuos, empleado, oficial, director o accionista de una entidad alcanzada.
– Una entidad que actúa como un agente de una entidad alcanzada.
– Las subsidiarias de las compañías estadounidenses que se encuentren indirectamente sujetas a las disposiciones contables y de anticorrupción de su matriz o sus inversores.
Consecuencias: Las consecuencias de las violaciones pueden ser variadas y severas. Pueden incluir penas multi-millonarias; encarcelación; devolución de las sumas obtenidas ilegalmente; Acuerdo de Prórroga de Proceso (Deferred Prosecution Agreements); investigaciones internas; demandas derivadas a los accionistas; reducción del valor de las acciones; daño en la reputación; exclusión (Debarment); monitoreo; debilitamiento en el nivel de fusiones y adquicisiones.
El rol de los asesores locales en compliance
Ahora que hemos revisado las tendencias internacionales de la ley anticorrupción y los aspectos básicos de la FCPA, la siguiente pregunta es – donde se ubica usted como abogado externo de compañías multinacionales? Consideren esta frase la previa Secretaría de Defensa de los EEUU, Donald Rumsfeld: “Hay cosas que sabemos que sabemos, hay cosas que sabemos que no sabemos. Pero también hay cosas que no sabemos que no sabemos.” Ustedes, asesores legales externos, son clave para el sistema de compliance de la FCPA porque informan a las subsidiarias locales que es lo que no saben que no saben. Ustedes pueden ayudar a establecer un vínculo crucial entre el grupo de compliance de una compañía situada en los EEUU y los que están en el frente de batalla – donde los negocios se producen y los riesgos están presentes.
Ustedes están en el frente de batalla. Ustedes son la cuerda de trampa de actos potenciales de corrupción. Ustedes son el sistema de advertencia temprana. Ustedes son los ojos y los oídos de la casa central de la compañía. El éxito en el compliance anticorrupción no sucede sin ustedes captando asuntos y comunicando las ideas extranjeras sobre la corrupción a la gente de negocios. Los parámetros pueden ser internacionales, pero el éxito de compliance es local.
Hay algunos elementos específicos en este rol crucial que ustedes cumplen – permítanme resaltar algunos de ellos. Los rescato de mi propia experiencia a través de los años de trabajo en anticorrupción a través de esta y otras regiones.
Asesoramiento en leyes y costumbres locales: Qué hacer cuando un cliente quiere transportar un camión sobredimensionado a través de la autopista, y la policía local demanda el pago directo a tres oficiales de policía para que acompañen el camión? Podría ser esto interpretado como un pago impropio por parte de nuestro cliente para obtener alguna ventaja? Cuando lidiamos con este asunto, necesitamos abogados locales que nos informaran si la policía local estaba realmente correcta – si era la regla. También necesitábamos abogados locales para que nos asesoren en el modo de obtener recibos de la policía para asegurarnos que los pagos eran oficiales, y no para sus bolsillos.
En otro caso que involucraba Asia, nuestro cliente confrontó una norma cultural al entregar pasteles de luna a oficiales durante el Año Nuevo Lunar. Era esto realmente permisible? Lo permitía la ley local? Con la asistencia de un abogado local, se le informó al cliente sobre cómo adaptar su programa de compliance a las costumbres locales. Hicimos una excepción para esta práctica, pero los pasteles de luna no podían ser despilfarrados, no debían tener un costo superior a cierta suma y no podían contener sobres de color rojo.
Las compañías necesitan que ustedes los asesoren sobre si ciertas prácticas son legales de acuerdo a la ley local. Ellas necesitan que ustedes los asesoren en las costumbres locales. De acuerdo a la ley brasilera, al presidente de una compañía multinacional le está permitido invitar a cenar al equipo ejecutivo de su socia en el joint venture … cuando la socia es una sociedad del estado, como Petrobras? En México, es realmente el caso que para obtener sentencia, se pague a un empleado local para obtener un sello? Durante las fiestas, en la República Dominicana, es costumbre entregar canastas de regalos con pasteles de frutas?
Tengan en cuenta que las responsabilidades internacionales pueden no están sujetas sólo a la FCPA. También pueden asesorar en leyes locales sobre anticorrupción. Los países Latinoamericanos están comenzando a mejorar sus propias leyes anti-soborno. Estamos viendo desarrollos en países como Colombia, Brasil y ahora disertaciones en México. Ustedes pueden observar las tendencias locales en cuanto a su aplicación y mantener a sus clientes actualizados.
Proveer información local: Que pasa cuando una inversión esta cerca de cerrarse y su cliente se da cuenta que el Primer Ministro del país es socio de la firma de abogados que están utilizando en la transacción? Como puede una compañía multinacional evitar de manera eficiente y rápida la situación en la que contrata un agente local para obtener permisos y luego se da cuenta que dicho agente tiene mala reputación debido a actos ilegales en el país? Ustedes pueden ayudar a las compañías a evitar estas situaciones. Ustedes pueden dar alertas (red flags) antes de que las transacciones avancen demasiado.
Desde que las compañías pueden ser responsables por actos de sus consultoras, agencias y otras terceras partes en sus países, ustedes podrían ser contratados para investigar dichas agencias antes de que sean utilizadas. Podrían ser requeridos para averiguar la reputación de alguna consultora, comprobar referencias, chequear los medios para determinar si existe alguna publicidad negativa o conducta cuestionable relativa a cierto agente, chequear los archivos de gobierno para ver si están en vigencia y escribir reportes sobre sus investigaciones. Pueden ser requeridos para recomendar una firma de investigaciones local privada, que observe alguna acusación de conducta incorrecta.
También pueden ofrecer asistencia informal extremadamente valorable con terceras partes. Ustedes conocen la cultura, los actores, las vías por las cuales los negocios funcionan, las reputaciones. Hablan el idioma local. Trabajan con otras compañías del mismo sector y conocen los agentes que utilizan y los tipos de comisiones normales en el mercado. Ustedes saben cuando un agente que promete obtener ciertos permisos regulatorios de manera más rápida que otros, realmente lo hace basado en su experiencia y conocimiento o si lo hace simplemente porque está bien conectado y tiene amistades bien posicionadas.
Conectar el compliance al día- a- día de los negocios: Como hace una compañía estadounidense para asegurar que sus “derechos de auditoría de compliance” en un acuerdo de joint venture se vean reflejados en dicho acuerdo con su socio brasilero? Cómo hace una compañía multinacional para conducir una auditoria de adquisición de manera efectiva y eficiente en una compañía familiar en Argentina?
Ustedes pueden ayudar a facilitar el proceso de compliance desde las bases. En un acuerdo de joint venture, ustedes pueden asegurar que “derechos de auditoría de compliance” (“compliance audit rights”) significa el derecho de revisar los registros relativos a una transacción específica, no sólo los estados financieros anuales, así como también el derecho de entrevistar los individuos involucrados en la transacción. En una adquisición, ustedes pueden educar a los dueños locales del negocio sobre la dinámica de compliance anticorrupción y las razones por las cuales la auditoría de adquisición es esencial. A veces el compliance puede ser visto como una carga o un freno para los negocios. Pero ustedes están posicionados para que el proceso sea más suave.
Conclusión
Si pueden captar las bases de la ley internacional sobre anticorrupción y aprender cómo saltar las brechas entre las expectativas internacionales y la práctica local, ustedes se volverán extremadamente valiosos para sus clientes multinacionales. Pueden proveer asesoramiento legal específico cuando sea requerido. También pueden señalar puntos cuando ellos no lo hayan hecho. Haciendo esto ayudarán a implementar un mejor manejo de riesgo.
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