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Jurisdicción

El amplio alcance extraterritorial es uno de los aspectos más destacados de la FCPA – especialmente para quienes no son estadounidenses. Tal como se describe más adelante, la jurisdicción de la FCPA se extiende a muchas acciones que ocurren fuera de los Estados Unidos y que involucran a ciudadanos y compañías que no son estadounidenses. Las autoridades dicen que están dando prioridad a los mercados emergentes.

Disposiciones Antisoborno

Las disposiciones antisoborno de la FCPA establecen jurisdicción sobre las personas naturales y jurídicas. Si la jurisdicción se extiende a una persona jurídica, también se extiende a cualesquiera funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas que actúen en nombre de dicha persona jurídica, independientemente de su nacionalidad o residencia.

La jurisdicción de la FCPA se basa tanto en el concepto de jurisdicción de nacionalidad como en el de jurisdicción territorial. La jurisdicción por nacionalidad se aplica a los estadounidenses y Emisores (tal como se definen más adelante) que actúen en cualquier parte del mundo. La jurisdicción territorial se aplica a las acciones tomadas dentro de los Estados Unidos y se puede extender a personas que no sean Emisores o estadounidenses.

Un concepto clave para comprender la jurisdicción de la FCPA es el uso de los “medios de comercio interestatal.” Bajo este concepto, se podrá establecer la jurisdicción personal haciendo una llamada telefónica a los Estados Unidos, enviando un correo electrónico a través de un servidor ubicado en los Estados Unidos, o haciendo una transferencia bancaria que pase (aunque sea brevemente) por el sistema bancario de los Estados Unidos.

Disposiciones de Contabilidad

Las disposiciones de contabilidad solo se aplican a los “Emisores”, como por ejemplo, cualquier compañía, sea estadounidense o extranjera, que se encuentre registrada en un mercado de valores de los Estados Unidos o que presente ciertos reportes ante la SEC. Ello incluye a los emisores extranjeros que tengan Certificados estadounidenses de Depósitos negociados en la bolsa de los Estados Unidos. Estas disposiciones no se aplican a las compañías privadas (pero quienes no son Emisores deberían considerar el hecho de cumplir con las mismas, dado que contribuyen con el manejo de los riesgos de violaciones a las disposiciones antisoborno.)

A pesar de que estos requerimientos van dirigidos a los “Emisores”, también se aplican a las subsidiarias y filiales de los Emisores cubiertas por un reporte consolidado del Emisor. Por tanto, un Emisor será responsable de garantizar que todas sus subsidiarias y filiales con mayoría accionaria, – incluyendo las subsidiarias extranjeras y compañías mixtas – cumplan con las disposiciones de contabilidad.

Aunque si una compañía madre tiene menos del 50% de una subsidiaria o filial, se requiere que emplee “esfuerzos de buena fe” para hacer que la entidad elabore y mantenga un sistema de controles internos que garantice que las transacciones se ejecuten de conformidad con la autorización de la gerencia.

Complicidad, Incitación y Conspiración

Aunque no son parte específica de la FCPA, las leyes federales de Estados Unidos establecen sanciones por complicidad e incitación a la violación de la ley, por conspiración para violar la ley, y por hacer que otros violen la ley. Al combinarlas con el alcance extraterritorial de la FCPA, estas leyes tienen implicaciones significativas para personas y compañías que no son estadounidenses, puesto que la responsabilidad relacionada con la FCPA puede ser incurrida por personas o entidades extranjeras que no tomen acciones para promover la violación mientras están en territorio estadounidense (descrito aquí).

Según estas teorías, la ejecución de la ley estadounidense puede procurar sanciones civiles y/o criminales contra individuos y entidades (independientemente de que se encuentren en los Estados Unidos o sean estadounidenses) que:

  • ayuden, inciten, ordenen, induzcan o procuren que algún tercero cometa una violación a la FCPA (por ejemplo, complicidad e incitación);
  • a sabiendas o por imprudencia, presten ayuda sustancial a un infractor de la FCPA (también complicidad e incitación);
  • convengan con cualquier tercero cometer una violación de la FCPA (por ejemplo, conspiración); o
  • hagan que un emisor viole las disposiciones de contabilidad.

Actuando como Agente

Los funcionarios de cumplimiento también podrán responsabilizar a las compañías estadounidenses por las acciones de sus subsidiarias extranjeras, en los casos en los cuales la subsidiaria actúe como representante de la compañía madre. El hecho de determinar si una subsidiaria es representante de una compañía madre gira en torno a si la compañía madre controla a la subsidiaria – una determinación basada tanto en la relación legal como práctica entre las compañías.

Las subsidiarias extranjeras también pueden generar responsabilidad para ellas mismas bajo los principios de representación. Aunque la subsidiaria no esté sujeta de otra manera a la FCPA, si la misma comete alguna violación mientras actúa como representante de la compañía madre, la subsidiaria podrá ser procesada.

Lo mismo aplica para terceros – un representante de ventas extranjero que pague un soborno en nombre de una compañía estadounidense podrá ser procesado en los Estados Unidos, aunque el soborno no tuviera ningún otro tipo de relación con los Estados Unidos.

Las compañías también podrán ser procesadas por sobornos que terceros paguen en su nombre, si las mismas autorizan los pagos o tienen conocimiento de que se hará un pago corrupto. Y lo que es más importante, las compañías podrán ser responsabilizadas si debieran haberlo sabido – por ejemplo, si “ignoran conscientemente” una “alta probabilidad” de que un tercero hará un pago corrupto en su nombre.

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