Las Prohibiciones Antisoborno
La disposición antisoborno de la FCPA tiene seis elementos claves. Prohíbe (1) ofrecer o dar, (2) cualquier cosa de valor, (3) directa o indirectamente, (4) a un funcionario público extranjero, (5) de forma corrupta, (6) para obtener una ventaja inapropiada.
- Ofrecer o dar. Un ofrecimiento o promesa es suficiente para cumplir con este elemento. No tiene que ser aceptado, y el beneficio no tiene que ser otorgado. La prohibición también incluye autorizar o aprobar ofrecimientos de soborno.
- Cualquier cosa de valor. La FCPA no establece un valor mínimo para lo que constituye un soborno, y el concepto de “cosa de valor” es interpretado de manera muy amplia. Los ejemplos incluyen regalos, comidas, entretenimiento, transporte, donaciones de caridad, descuentos, empleos o pasantías para familiares, y reembolso de los gastos de los funcionarios. Un área de alto riesgo para las compañías implica regalos, entretenimiento, comidas, viajes y hospedaje a funcionarios extranjeros, puesto que tales pagos pueden ser interpretados como (o pueden convertirse en) sobornos. FCPAméricas debate sobre regalos y hospitalidad aquí [1] y aquí [2].
- Directa o indirectamente. Los pagos, ofrecimientos y promesas están prohibidos, ya sea que los hagan directamente individuos o indirectamente terceros, por ejemplo, agentes locales, consultores, representantes, o subsidiarias. Las compañías o individuos podrán ser responsabilizados por los pagos indirectos si ellos autorizan los pagos o tienen conocimiento de que se hará un pago corrupto. Las compañías o individuos también podrán ser responsabilizados si deberían haberlo sabido – por ejemplo, si “ignoran conscientemente” una “alta probabilidad” de que un tercero hará un pago corrupto en su nombre. Un resultado de esta responsabilidad es que los programas de cumplimiento generalmente hacen énfasis en la debida diligencia de todos los representantes de terceros. (FCPAméricas debate sobre el riesgo de terceros aquí [3]).
- Funcionario extranjero. El término “funcionario extranjero” se define de forma bastante amplia para incluir a cualquier empleado público, independientemente de su nivel en la jerarquía, e independientemente de si son elegidos, designados o de gobierno estatal, local o federal. También incluye a funcionarios, directores y empleados de compañías estatales u otras agencias. El estado no tiene que ser el único propietario de la entidad para que se aplique la FCPA. Esta amplia definición, por ejemplo, permite que un pago que se le haga a un doctor en un hospital público en otro país sea considerado como un pago a un “funcionario público”. Los candidatos a cargos públicos o funcionarios de organizaciones públicas internacionales (como el Banco Mundial, las Naciones Unidas, la Cruz Roja, etc.) también son considerados como funcionarios extranjeros para los fines de la FCPA.
- De forma corrupta. El sobornador debe tener mens rea – intento criminal – para cometer un acto criminal. En este caso, el sobornador deberá tener la intención de inducir al receptor a que abuse de su cargo público.
- Ventaja inapropiada. Ventaja inapropiada se refiere a obtener o retener negocios o garantizar alguna otra ventaja. Por ejemplo, podrían hacerse pagos inapropiados para obtener registros o aprobaciones gubernamentales, ganar un contrato con el gobierno, autorizar equipos en aduana, reducir los aranceles aduaneros, garantizarse impuestos y tasas más favorables, o perjudicar a un competidor. FCPAméricas discute los requerimientos del “propósito del negocio” aquí [4].
Excepciones y Defensas de las Prohibiciones Antisoborno
Algunas excepciones y defensas se aplican a la FCPA, aunque suelen interpretarse de manera restrictiva. La FCPA establece una excepción limitada para “facilitar pagos” (o pagos de “facilitación”). Son pagos que se hacen para promover acciones de rutina del gobierno que no sean discrecionales – por ejemplo, aquellas que el funcionario público ya esté obligado a realizar. Los ejemplos incluyen el procesamiento de visas y el suministro de servicios. Aunque esta excepción existe bajo la FCPA, muchas compañías prohíben que se faciliten pagos porque son de alto riesgo y porque suelen violar las leyes locales (por ejemplo, la mayoría de los países en América Latina prohíben tales pagos).
También existen dos defensas para los pagos que son de alguna forma violaciones a la FCPA. La primera se aplica cuando el pago corrupto es legal según las leyes y regulaciones escritas del país del funcionario extranjero. La segunda es para los pagos que son gastos “razonables y de buena fe” para la promoción, demostración o explicación de productos y/o servicios o para la ejecución de un contrato con el gobierno extranjero.
El uso de estas excepciones y defensas implica altos riegos – se relacionan con conductas que de otra forma constituirían una violación a la FCPA. Los programas de cumplimiento generalmente requieren que se involucre a un abogado para que asesore y supervise de cerca tales situaciones.
Prohibiciones de Contabilidad
Además de las prohibiciones antisoborno, la FCPA tiene prohibiciones que se derivan de las disposiciones de contabilidad. Dichas disposiciones se aplican únicamente a los Emisores, y se pueden aplicar independientemente de las disposiciones antisoborno (por ejemplo, no requieren que haya una violación antisoborno para que sean aplicables).
Las disposiciones de contabilidad de la FCPA prohíben que se falsifiquen los libros y registros de un Emisor. Este requerimiento surge del requerimiento de la FCPA de que los Emisores lleven los libros y registros con precisión. El requerimiento no requiere procedimientos específicos, pero se interpreta ampliamente para exigir registros que expliquen apropiadamente la naturaleza de las transacciones y establezcan una representación precisa de lo que realmente ocurrió en transacciones y gastos específicos. No hay ninguna exigencia material para no cumplir con este requerimiento.
La FCPA también prohíbe que no se implemente un sistema de control interno del Emisor. Esta prohibición surge del requerimiento de la FCPA de que los Emisores establezcan y mantengan un sistema de controles internos para garantizar que: i) las transacciones se realicen de conformidad con la autorización de la gerencia; ii) se permita el acceso a los activos solamente con la debida autorización; y iii) los registros de contabilidad reflejen los activos existentes. Nuevamente, la FCPA no requiere ningún control particular; más bien, las compañías deberían evaluar la idoneidad de sus propios controles, lo que podrá incluir referencias a las prácticas de otras compañías de la misma industria y región.
La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.