Evaluaciones de Riesgo
Para evitar violaciones a la FCPA y sanciones, resulta de vital importancia que las compañías estén conscientes de los riesgos de corrupción relacionados con sus actividades. El primer paso para comprender los riesgos es tener conocimiento práctico del amplio alcance extraterritorial de la FCPA. Como se mencionó anteriormente, muchas acciones que toman personas que no son estadounidenses fuera de los Estados Unidos – acciones que los involucrados no creerían que podrían desembocar en responsabilidad de FCPA – pueden generar responsabilidad para ellos o para otros.
Otros factores relevantes para la evaluación de riesgos de FCPA incluyen:
- Riesgo de país: el índice de percepción de corrupción de Transparencia Internacional es un reconocido barómetro de los riesgos de corrupción de un país. (FCPAméricas discute otras encuestas aquí [1].)
- Riesgo de industria: Las acciones anteriores de aplicación de la FCPA proporcionan una medida muy útil de tal riesgo. (Por ejemplo, el mapa del Group Mintz aquí [2].)
- Riesgo de terceros/socio comercial: Por ejemplo, los socios comerciales que tienen reputación de corruptos o vínculos con funcionarios públicos, o ciertos convenios de compensación a terceros como agentes de venta, representan un riesgo significativo. (FCPAméricas discute los riesgos de terceros aquí [3] y la debida diligencia de las fusiones y adquisiciones aquí [4]).
- Cantidad de interacción con oficinas públicas/regulación pública: celebrar contratos con entes gubernamentales y garantizar licencias, permisos y aprobaciones de los entes gubernamentales pueden ser escenarios de alto riesgo.
- Tamaño y naturaleza de la transacción: los contratos de alto valor tienen mayor probabilidad de atraer solicitudes de corrupción que los contratos de bajo valor.
Las compañías deberían revisar con regularidad sus programas para evaluar la efectividad e identificar las áreas en las que se requieran mejoras (FCPAméricas discute los riesgos generales de América Latina aquí [5], aquí [6], y aquí [7], y los riesgos específicos en Brasil aquí [8], en México aquí [9], y en Colombia aquí [10]).
Informantes
La Ley Dodd-Frank aumenta significativamente el riesgo de que se reporten las violaciones a la FCPA. Los “informantes” son personas que reportan violaciones legales cometidas por una compañía o sus empleados. A partir de 2010, como parte de la Ley Dodd-Frank, los informantes que suministren “información original” a las autoridades de cumplimiento en una investigación y que resulte en sanciones monetarias superiores al $1 millón, podrían obtener entre el 10 y el 30 por ciento de los fondos cobrados. Dada la naturaleza multimillonaria en dólares de las recientes liquidaciones de FCPA, las disposiciones de los informantes representan para los empleados de todos los niveles un gran incentivo para que revelen casos de pagos inapropiados. Por ejemplo, Johnson and Johnson resolvió con la SEC y el DOJ por un total de $70 millones por hacer pagos a funcionarios en Europa e Irak. Esta liquidación le habría generado a un informante entre $7 millones y $21 millones.
Existen diversas reglas que protegen a los informantes de represalias. Los informantes no tienen que revelar su identidad a los funcionarios de cumplimiento; pueden permanecer en el anonimato y sus abogados pueden representar sus demandas ante el gobierno hasta que se resuelva el asunto. Y lo que resulta aun más importante para los funcionarios de cumplimiento es que a los informantes no se les exige reportar primero un evento al programa interno de cumplimiento de la compañía.
Las disposiciones de los informantes aumentan considerablemente los riesgos de FCPA para las compañías, particularmente porque son una motivación para burlar los intentos de una compañía por controlar los riesgos de FCPA. En consecuencia, las disposiciones de los informantes están generando una fuerte presión en las compañías para que implementen programas de cumplimiento más estrictos que mitiguen los riesgos. FCPAméricas discute las disposiciones de los informantes aquí [11].
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