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Proibições

Proibições Anti-Suborno

O dispositivo anti-suborno da FCPA tem seis elementos principais. Ele proíbe (1) dar ou oferecer, (2) algo de valor, (3) direta ou indiretamente, (4) a um funcionário público estrangeiro, (5) de forma corrupta, (6) a fim de obter uma vantagem indevida.

  1. Dar ou oferecer. Uma oferta ou promessa é suficiente para atender a esse elemento. Não é necessário que a oferta ou promessa seja aceita e o benefício não precisa ser entregue. A proibição também inclui a autorização ou aprovação de ofertas de suborno.
  1. Algo de valor. A FCPA não estabelece um valor mínimo para ser considerado propina, e o conceito de “algo de valor” é interpretado de forma abrangente. Alguns exemplos de “algo de valor” incluem presentes, refeições, entretenimento, transporte, doações de caridade, descontos, empregos ou estágios para familiares, e reembolso das despesas para funcionários públicos. Uma área de alto risco para as empresas envolve presentes, entretenimento, refeições, viagens e acomodações fornecidos a funcionários públicos estrangeiros, já que esses pagamentos podem ser interpretados como (ou podem se tornar) propina. O FCPAméricas discute presentes e hospitalidade aqui aqui.
  1. Direta ou indiretamente. Os pagamentos, ofertas e promessas são proibidos sejam eles feitos de forma direta ou indiretamente por terceiros, como por exemplo, agentes locais, consultores, representantes ou subsidiárias. As pessoas físicas ou jurídicas podem ser responsabilizadas por pagamentos indiretos, caso elas autorizem esses pagamentos ou tenham conhecimento de que um pagamento corrupto será feito. É ainda mais importante destacar que as empresas também podem ser responsabilizadas nos casos em que deveriam ter conhecimento a respeito de algo – ou seja, se elas “ignorarem de forma consciente” a “alta probabilidade” de que um pagamento corrupto será feito em seu nome por um terceiro. Como resultado dessa possível responsabilização os programas de compliance geralmente enfatizam o processo de due diligence sobre todos os agentes de terceiros. (O FCPAméricas discute riscos causados por terceiros aqui).
  1. Funcionário público estrangeiro. O termo “funcionário público estrangeiro” é definido de forma abrangente para incluir qualquer funcionário do governo, independentemente do seu nível hierárquico, eleito ou nomeado, independentemente da esfera de governo (estadual, municipal ou federal). O termo também inclui executivos diretores, e funcionários de empresas estatais ou outros organismos governamentais. O Estado não precisa ser o único proprietário da entidade para que a FCPA seja aplicável. Essa definição abrangente, por exemplo, permite que um pagamento a um médico de um hospital público em um país estrangeiro seja considerado um pagamento a um “funcionário público estrangeiro”. Candidatos a cargos públicos e funcionários de organizações públicas internacionais (por exemplo, o Banco Mundial, as Nações Unidas, a Cruz Vermelha, etc.) também são considerados funcionários públicos estrangeiros para as finalidades da FCPA.
  1. De forma corrupta. O corruptor deve apresentar a mens rea – intenção criminosa – de cometer um ato criminoso. Neste caso, o corruptor deve ter a intenção de induzir o receptor a usar de maneira indevida a sua posição pública.
  1. Vantagem indevida. A vantagem indevida significa obter ou manter negócios ou assegurar alguma outra vantagem. Por exemplo, pagamentos indevidos podem ser realizados para obter registros ou aprovações governamentais, ganhar uma licitação pública, passar equipamentos pela alfândega, reduzir os encargos de importação, garantir tratamento tributário mais favoráveis ou causar prejuízo a um concorrente. O FCPAméricas discute os requisitos para o propósito de negócios aqui.

Exceções e defesas das proibições Anti-Suborno

Algumas exceções e defesas se aplicam à FCPA, embora muitas vezes sejam interpretadas de forma limitada. A FCPA fornece uma exceção limitada para “pagamentos facilitadores” (ou pagamentos de facilitação). Esses pagamentos são feitos para promover ações governamentais não discricionárias de rotina – ou seja, que o funcionário público estrangeiro já é obrigado a realizar. Alguns exemplos incluem a expedição de vistos e o fornecimento de serviços públicos. Embora essa exceção exista na FCPA, muitas empresas proíbem pagamentos de facilitação, pois eles constituem um alto risco e, frequentemente, também violam leis locais (por exemplo, a maioria dos países da América Latina proíbe esse tipo de pagamento).

Há também duas defesas para os pagamentos que normalmente seriam considerados violações da FCPA. A primeira aplica-se quando o pagamento corrupto é lícito segundo as leis e regulamentações escritas do país do funcionário público estrangeiro. A segunda é aplicável aos pagamentos categorizados como despesas “razoáveis ​​e de boa-fé” para a promoção, demonstração ou explicação de produtos e/ou serviços ou para a execução de um contrato com o governo estrangeiro.

O uso dessas exceções e defesas envolvem alto risco – elas se relacionam a uma conduta que, em outras circunstâncias, seria considerada uma violação da FCPA. Os programas de compliance geralmente exigem a contratação de um advogado para assessorar e acompanhar detalhadamente essas situações.

Proibições Contábeis

Além das proibições anti-suborno, a FCPA também tem proibições decorrentes dos dispositivos contábeis. Esses dispositivos são aplicáveis ​​apenas aos emissores e podem ser aplicadas independentemente das disposições de combate ao suborno (ou seja, não há a necessidade de haver uma violação ao dispositivo anti-suborno para que sejam aplicáveis).

Os dispositivos contábeis da FCPA proíbem a falsificação dos livros e registros de um emissor. Essa proibição decorre da exigência da FCPA de que os emissores mantenham livros e registros precisos. Essa exigência não dispõe procedimentos específicos, mas é interpretada de forma abrangente para obrigar a manutenção de registros que expliquem adequadamente a natureza das transações e representem com precisão o que realmente ocorreu nas transações e pagamentos específicos. Não há exigência de materialidade para o não cumprimento deste requisito.

A FCPA também proíbe o não estabelecimento de um sistema de controles internos por um emissor. Essa proibição decorre da exigência da FCPA de que emissores estabeleçam e mantenham um sistema de controles internos para assegurar que: i) as transações sejam executadas de acordo com autorização da gerência; ii) o acesso a bens seja permitido somente com a devida autorização, e iii) os registros contábeis reflitam os ativos existentes. Novamente, a FCPA não exige controles específicos. Em vez disso, as empresas devem avaliar a adequação dos seus próprios controles, que podem incluir realizar uma comparação de suas práticas com as de outras empresas do mesmo setor e região.

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