Avaliação de Riscos
Para evitar violações da FCPA e multas, é extremamente importante que as empresas estejam cientes dos riscos de corrupção relacionados com suas atividades. Um primeiro passo para a compreensão dos riscos é ter um conhecimento prático do amplo alcance extraterritorial da FCPA. Como discutido nas outras seções, muitas condutas realizadas fora dos Estados Unidos por cidadãos que não são norte-americanos – e que muitas vezes sequer sabem que podem estar sujeitos à FCPA – podem gerar responsabilidade para eles ou para outras pessoas.
Outros fatores relevantes para uma avaliação de risco da FCPA incluem:
- O risco do país: O índice de percepção da corrupção da Transparência Internacional é um reconhecido mecanismo de medição de riscos de corrupção em um país. (o FCPAméricas discute outras pesquisas aqui [1].)
- Risco do setor: As ações anteriores de fiscalização da FCPA proporcionam uma análise útil desse risco. (Por exemplo, veja o mapa de Mintz Group aqui [2].)
- Risco de parceiro de negócio/terceiros: Por exemplo, parceiros de negócios com reputações de corruptos, parceiros relacionados a funcionários públicos, ou determinados acordos de compensação para terceiros, como agentes de vendas, apresentam riscos significativos. (o FCPAméricas discute os riscos gerados por terceiros aqui [3] e a due diligence em fusões e aquisições aqui [4]).
- O grau de interação com o Governo: Celebrar contratos com órgãos governamentais e a obtenção de licenças, permissões e aprovações de órgãos governamentais podem constituir cenários de alto risco.
- O tamanho e a natureza da operação: Contratos de alto valor são mais propensos a estarem relacionados a pedidos de propina do que contratos de baixo valor.
As empresas devem avaliar regularmente seus programas para verificar a sua eficácia e identificar as áreas onde melhorias podem ser necessárias (o FCPAméricas discute riscos comuns na América Latina aqui [5], aqui [6], e aqui [7], e os riscos específicos no Brasil aqui [8], no México aqui [9], e na Colômbia aqui [10]).
Whistleblower ou Denunciantes
A Lei Dodd-Frank aumenta de modo significativo o risco de as violações da FCPA serem relatadas. “Whistleblowers” são indivíduos que relatam violações legais cometidas por uma empresa ou seus funcionários. A partir de 2010, como parte da Lei Dodd-Frank, os whistleblowers que fornecerem “informações legítimas” às autoridades em uma investigação, que resulte em sanções pecuniárias superiores a US$1 milhão poderão obter entre 10 e 30 por cento dos valores arrecadados. Considerando a natureza multimilionária de muitos acordos recentes da FCPA, Dodd-Frank oferece aos funcionários das empresas de todos os níveis um enorme incentivo para denunciar pagamentos indevidos. Por exemplo, a Johnson & Johnson pagou um total de US$ 70 milhões em um acordo com a SEC e o DOJ por realizar pagamentos a funcionários do governo na Europa e no Iraque. Esse acordo, por exemplo, poderia ter fornecido recompensa entre US$ 7 milhões e US$ 21 milhões para um whistleblower.
Há várias regras que protegem whistleblowers de retaliação. Os whistleblowers não são obrigados a revelar a sua identidade para as autoridades norte-americanas; em vez disso, eles podem permanecer no anonimato e seus advogados podem representar suas alegações junto ao governo até que o assunto seja resolvido. É importante destacar para os diretores de compliance que os whistleblowers não são obrigados a comunicar, primeiramente, um evento internamente na empresa.
Os dispositivos sobre whistleblowers aumentam consideravelmente os riscos relativos à FCPA para as empresas, principalmente porque criam uma motivação para contornar os esforços da empresa em controlar esses riscos. Como resultado, os dispositivos sobre whistleblowers estão gerando uma enorme pressão sobre as empresas para implementarem programas de compliance mais robustos a fim de minimizarem os riscos. O FCPAméricas discute dispositivos sobre whistleblowers aqui [11].
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