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O “ACT”: Nova Lei Anticorrupção decretada na Colômbia

Author: Matteson Ellis

ColombiaTCAA versão original desse blog post foi escrita em inglês. A tradução não foi realizada pelo autor. Este guest post é de autoria também de Alice Hsieh, associado no Miller & Chevalier Chartered.

No dia 2 de fevereiro de 2016, o Presidente da Colômbia decretou a Lei 1778, conhecida como Ato de Corrupção Transnacional (“ACT”), a primeira lei anticorrupção internacional do país. A Lei auxilia a Colômbia a cumprir seus compromissos perante a Convenção Anticorrupção da OCDE. Ela reforça o regime de execução do país e cria responsabilidade corporativa para pagamentos de propina realizados no exterior. Também se estabelece crédito explícito para as empresas com programas de Compliance anticorrupção adequados e em vigor para o cálculo de penalidades para ambas as violações de suborno nacionais e internacionais. A lei se aplica a empresas colombianas, incluindo as subsidiarias de empresas não colombianas registradas para fazer negócios no país.

Aqui segue o que você precisa saber sobre o ACT.

Ato Proibido: O artigo segundo do ACT cria responsabilidade corporativa quando (1) um diretor, empregado, contratado ou sócio/acionista (tendo eles ou não a autoridade legal para representar a entidade) (2) dá, oferece ou promete, (3) para um funcionário público estrangeiro, (4) direta ou indiretamente, (5) dinheiro, qualquer outro bem com valor monetário, ou qualquer outro benefício ou condição prévia, (6) em troca do serviço, omissão ou atraso de qualquer ato relacionado ao exercício das funções deste funcionário, e (7) em relação à transações comerciais internacionais. Sob a subseção 3 do artigo segundo, a responsabilidade não será vinculada quando tal “conduta for realizada por um sócio/acionista que não controla a pessoa jurídica”. Para fins de responsabilidade dos acionistas, o controle é definido pela legislação societária colombiana como a posse de 51% ou mais das participação social, ou obrigações contratuais que garantam o poder de dirigir a empresa.

Responsabilidade Corporativa: A Lei cria responsabilidade administrativa para entidades empresariais engajadas em um “ato proibido”, como definido acima. A responsabilidade corporativa é não-criminal, uma abordagem que é consistente com as abordagens adotadas em muitos outros países da América Latina, incluindo o Brasil. Sistemas jurídicos latino-americanos muitas vezes não apoiam a noção de que pessoas jurídicas possam realizar atos criminosos, uma vez que muitos são de opinião que as empresas não podem formar a mens rea necessária para cometer crimes. Em vez disso, o legislador optou por estabelecer a responsabilidade administrativa com penas severas. Em particular, nos termos do artigo quinto do ACT, segundo o qual as empresas podem ser sancionadas com multas de até 200.000 vezes o salário mínimo mensal da Colômbia, o que equivale a aproximadamente US $ 45 milhões. Além disso, o artigo quinto estabelece que as empresas podem ser impedidas de contratar com o governo colombiano por até vinte anos, e excluídas do regime de subsídios ou incentivos governamentais por cinco anos. A aplicação das sanções também será publicada.

Responsabilidade Individual: Sob o artigo 30 do ACT, indivíduos podem enfrentar responsabilidade criminal, incluindo a prisão de 9 a 15 anos e multas, quando eles dão, prometem ou oferecem suborno a um funcionário público, para benefício próprio, ou de terceiros, direta ou indiretamente, qualquer quantia de dinheiro, objetos de valor monetário, ou qualquer outro benefício ou lucro em troca de serviços, omissões ou atrasos de qualquer ação relacionada ao exercício das funções do funcionário, e em relação a transações comerciais internacionais.

Normas da OCDE: Alguns poderão argumentar que, dada a ausência de responsabilidade criminal para as empresas, o ACT não cumpre as normas da OCDE. Em particular, o artigo terceiro da Convenção Anticorrupção da OCDE prevê que os países signatários devem garantir que, no caso de aplicação de sanções não-criminais para as empresas, as sanções sejam “eficazes, proporcionais e dissuasivas.” A pena máxima de US $ 45 milhões pode não ser vista como suficiente frente às normas da OCDE. As grandes penalidades de outros países para corrupção internacional frequentemente excedem este montante. Além disso, o fato de as penalidades possuírem um teto significa que talvez as empresas irão simplesmente adicionar uma possível multa aos custos de fazer um negócio. Por outro lado, os autores do ACT argumentam que, no contexto da Colômbia, o nível da pena é considerável e é o tipo de consequência que as empresas irão levar a sério. Eles também destacam que, com responsabilidade administrativa ao invés da criminal, o ônus da prova é menor sob a lei colombiana, semelhante a um padrão de responsabilidade estrita, o que torna mais fácil para as autoridades estabelecerem as violações.

Órgãos de Execução: A Superintencencia de Sociedades (“Supersociedades”) colombiana, órgão regulatório que supervisiona todas as empresas domiciliadas na Colômbia, é a única autoridade com jurisdição para aplicar a lei. Sob os artigos 20 e 21, ela tem o poder de solicitar informações de empresas e compelir depoimentos, e multar empresas que não prestarem depoimento. O artigo 28 do ACT também estabelece mecanismos de compartilhamento de informações dentro da Colômbia, onde os promotores são obrigados a transmitir provas para a Supersociedades se, no curso da investigação de um indivíduo eles encontrem subornos pagos para beneficiar uma empresa. A Supersociedades também irá conceder aos promotores quaisquer evidências de responsabilidade individual que eles obterem.

A Supersociedades enfrenta alguns desafios em relação a suas responsabilidades com o ACT. Por exemplo, falta-lhe o poder investigativo para realizar buscas e apreensões, bem como para requisitar a instalação de escutas e outras formas de vigilância, embora possa se coordenar com os promotores federais em busca de apoio para suas investigações. Além disso, historicamente, as investigações da Supersociedades concentraram-se em questões relacionadas à contabilidade. Investigar e proceder contra atos de corrupção é algo novo. Os fiscais da Supersociedades estão tomando medidas para reforçar a capacidade interna para tratar de assuntos relacionados a corrupção, e foi criado um grupo de operações especiais para se concentrar em violações ao ACT.

Auto denúncia: Sob o artigo 19, empresas podem reduzir ou evitar multas quando elas se auto denunciarem. Para ser elegível à não aplicação de multa, elas devem cumprir duas condições. Primeiro, elas devem tomar a iniciativa antes da Supersociedades iniciar sua própria investigação. Segundo, elas devem tomar a iniciativa antes que o contrato em questão, suspeito de suborno, seja realizado. Se estas condições não forem cumpridas, as penas ainda podem ser atenuadas em até 50% quando as infrações forem divulgadas após seu cumprimento.

Programas de Compliance: O artigo 17 do ACT estabelece fatores agravantes e atenuantes para efeitos de cálculo de penalidade, e lista o Compliance anticorrupção como um fator atenuante específico. A Supersociedades está atualmente tomando medidas para melhorar a sua capacidade de avaliar as práticas de Compliance de empresas para fins de estenderem o crédito atenuante. O ACT prevê que a Supersociedades terá seis meses, até agosto de 2016 para publicar um guia de Compliance que detalhe suas expectativas de Compliance e os métodos de avaliação.

Corrupção doméstica: O artigo 35 do ACT altera proibições para as empresas relacionadas com suborno doméstico de “administração pública” sob o Estatuto Anticorrupção do país. Ele permite que a Supersociedades aplique o mesmo nível de sanções para suborno estrangeiro, para empresas que fazem pagamentos indevidos a funcionários locais, mas somente depois que uma condenação penal contra um representante legal, ou diretor da empresa, já tenha sido anteriormente assegurada. Mais notavelmente, empresas que possam demonstrar programas de Compliance eficazes serão elegíveis para penalidades atenuadas. Esta alteração irá, sem dúvida, trabalhar para reforçar o interesse de empresas locais em Compliance anticorrupção, mesmo quando as empresas locais não estiverem envolvidas em negócios internacionais.

As opiniões expressas nesse post são pessoais do(s) autor(es) e não necessariamente são as mesmas de quaisquer outras pessoas, incluindo entidades de que os autores são participantes, seus empregadores, outros colaboradores do blog, FCPAméricas e seus patrocinadores. As informações do blog FCPAméricas têm fins meramente informativos, sendo destinadas à discussão pública. Essas informações não têm a finalidade de proporcionar opinião legal para seus leitores e não criam uma relação cliente-advogado. O blog não tem a finalidade de descrever ou promover a qualidade de serviços jurídicos. FCPAméricas encoraja seus leitores a buscarem advogados qualificados a fim de consultarem sobre questões anticorrupção ou qualquer outra questão jurídica. FCPAméricas autoriza o link, post, distribuição ou referência a esse artigo para qualquer fim lícito, desde que seja dado crédito ao(s) autor(es) e FCPAméricas LLC.

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Matteson Ellis

Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicação das Leis, Colômbia, Compliance Anticorrupção, FCPA, OCDE, Português

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