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A Anatomia da Corrupção nos Contratos Públicos

Author: Matteson Ellis

A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.

Contratos públicos apresentam um risco significativo ao abrigo da Lei de Práticas Corruptas no Exterior (FCPA) dos EUA. Casos como o da Siemens Argentina, Siemens Venezuela, Johnson & Johnson e Tenaris realçam o risco. Grandes quantidades de dinheiro estão em jogo quando o governo contrata para coisas como estradas, sistemas informáticos, serviços de extração de petróleo, equipamentos médicos, centrais elétricas e manuais didáticos. As empresas devem interagir diretamente com autoridades governamentais. E as autoridades governamentais têm espaços de discrição que podem dar origem a manipulação do processo. Quando existe corrupção, as decisões de contratualização não são mais baseadas no preço, experiência e qualidade.

Eu investiguei a corrupção e a fraude para o Banco Mundial por vários anos em vários países conhecidos pelo alto risco de corrupção. Quase todas estas investigações envolveram um contrato público dispendioso que o Banco Mundial estava a financiar, total ou parcialmente. Este financiamento é o que concedeu ao Banco Mundial a jurisdição para investigar e atuar contra empresas e empresários que descobrimos se terem envolvido em delitos.
Contratação Pública é Comum

Contratos governamentais são mais comuns do que se poderia pensar. Estima-se que representam 14 a 20 por cento do PIB de um país, que seria entre US$ 8,16 trilhões e 11,65 trilhões em todo o mundo a cada ano. No México, por exemplo, o governo federal gastou cerca de US$ 53 bilhões em 2008 em contratos públicos, constituindo cerca de 18,4 por cento do PIB do México. Em 2009, gastou cerca de US$ 78 bilhões.

Esquemas de Corrupção Comuns em Contratos Públicos

Através das minhas experiências no setor privado e no Banco Mundial, já assisti a vários esquemas de corrupção comuns em contratos públicos. Os diretores de compliance internos devem estar especialmente vigilantes quando suas empresas se envolvem nesta área de trabalho. Aqui estão algumas questões comuns a ter em conta.

Às vezes, as autoridades adjudicantes exigem que os licitantes contratem “consultores” como uma maneira de canalizar o dinheiro de volta para as autoridades. Essa foi a base de uma ação da Baker Hughes e várias ações da Siemens.

Às vezes, as empresas vão disfarçar pagamentos diretos às autoridades adjudicantes como algo diferente. No caso da Johnson & Johnson, a empresa canalizou dinheiro para entidades adjudicantes em hospitais estatais por meio de agentes de vendas para atribuir “contratos públicos” a médicos, supostamente para realizar treinamentos para a empresa que nunca realmente aconteceram.

Às vezes, as empresas contratam “especialistas” que, com ou sem o conhecimento da empresa, trabalharam anteriormente para a própria agência adjudicante. Esses indivíduos ainda têm contatos nos gabinetes adjudicantes. Talvez eles até tenham mesmo criado as próprias especificações do concurso em questão. Como ex-autoridades, eles sabem como burlar o sistema.

Às vezes, pagamentos indevidos, se forem feitos durante a fase de criação do projeto, vão influenciar as autoridades adjudicantes para criar estritamente as especificações de um projeto para beneficiar a empresa que faz os pagamentos.

Às vezes, projetistas procuram ativamente incluir características técnicas complicadas na proposta. Quanto mais técnica, mais espaço uma autoridade tem para usar de discrição no processo de seleção para favorecer um licitante em detrimento de outro.

Às vezes, as empresas obtêm acesso a informações confidenciais, tal como a possibilidade de ver as especificações da proposta, antes de serem oficialmente publicadas. No caso da Tenaris, a empresa obteve acesso à informação confidencial de oferta dos concorrentes e, em seguida, revisou suas próprias ofertas em conformidade para ganhar.

Às vezes, os funcionários da contratação pode optar por veterinário totalmente a oferta de uma empresa ao mesmo tempo dando uma revisão menos rigorosa para a oferta de outro. Desta forma, as empresas que não são capazes de mostrar qualificações e experiência ou a capacidade de oferecer o produto adequado apropriados ainda são capazes de ganhar o contrato.

Às vezes, as empresas vão saber desde cedo que um governo está considerando a aquisição de bens e, em seguida, procurar “entreter” as autoridades adjudicantes antes mesmo do processo de licitação começar. Durante esses períodos, os atores são capazes de desenvolver esquemas complicados para transferir pagamentos indevidos e direcionar contratos em retorno.

O Banco Mundial faz um bom trabalho em sua publicação “The Most Common Red Flags of Fraud and Corruption in Procurement” (Os Sinais de Alerta de Fraude e Corrupção Mais Comuns em Contratos), para destacar outro red flag ou sinal de alerta em contratos. Por exemplo, quando uma autoridade adjudicante não seleciona uma proposta mais baixa, atribui repetidamente contratos ao mesmo licitante ou altera os termos e valores do contrato após a conclusão do processo, os investigadores sabem que devem dar uma olhada mais de perto.

Alerta Máximo é Necessário

Os diretores de compliance devem estar em alerta máximo quando se trata de contratos. Os temas acima podem ajudar na estruturação de suas próprias medidas de compliance para responder ao risco.

Além de estarem cientes desses esquemas de corrupção, as empresas também devem estar cientes de violações de controles internos e em livros e registros que podem ser associadas a eles. As empresas devem introduzir mecanismos para assegurar que a gerência autoriza qualquer uso de agentes, que terceiros são totalmente controlados e treinados, que as transações são corretamente registradas nos livros, que a documentação de apoio é mantida para justificar despesas, e que é mantida a justificação para o valor das comissões pagas a agentes.

As empresas também devem se certificar de que sabem e seguem as normas de contratos públicos. Quase todos os países têm em vigor normas que regem esta atividade. O Banco Mundial exige que os países sigam as Diretrizes de Contratos para projetos que financia. As empresas devem entender quando podem e não podem interagir diretamente com autoridades. As empresas devem saber quando é apropriado revisar ou esclarecer suas propostas. As empresas devem saber e cumprir prazos para a apresentação de suas propostas, o envio de perguntas de esclarecimento e a espera pelas decisões de adjudicação.

As opiniões expressas nesse post são pessoais do(s) autor(es) e não necessariamente são as mesmas de quaisquer outras pessoas, incluindo entidades de que os autores são participantes, seus empregadores, outros colaboradores do blog, FCPAméricas e seus patrocinadores. As informações do blog FCPAméricas têm fins meramente informativos, sendo destinadas à discussão pública. Essas informações não têm a finalidade de proporcionar opinião legal para seus leitores e não criam uma relação cliente-advogado. O blog não tem a finalidade de descrever ou promover a qualidade de serviços jurídicos. FCPAméricas encoraja seus leitores a buscarem advogados qualificados a fim de consultarem sobre questões anticorrupção ou qualquer outra questão jurídica. 

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© 2014 FCPAméricas, LLC

Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Análise de Risco, Aplicação das Leis, Banco Mundial, Compliance Anticorrupção, Due Diligence, FCPA, Fusões e Aquisições, México, Português, Terceiros

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