As pessoas físicas e jurídicas não americanas devem ficar atentas. Não é preciso atuar no território dos Estados Unidos para que as autoridades fiscalizadoras da FCPA declarem jurisdição sobre elas. Elas não precisam nem ser os responsáveis pelo pagamento do suborno para violar a legislação americana.
As leis americanas contam com princípios de auxílio, de cumplicidade e de formação de quadrilha (aiding, abetting e conspiracy) que permitem que as autoridades fiscalizadoras atinjam empresas e indivíduos não americanos de formas inesperadas para muitos. Considere o seguinte, descrito nas recentes Diretrizes da FCPA [1]:
• “Uma empresa ou cidadão estrangeiro também pode ser responsável sob a FCPA se auxiliar o crime, formar quadrilha ou agir como representante de um emissor ou empresa nacional, mesmo que essa empresa ou cidadão estrangeiro não realize ações nos Estados Unidos”. Diretrizes da FCPA, p. 12 (as citações a casos conciliados foram omitidas).
• Portanto, mesmo que uma empresa não americana nunca realize ações relacionadas a um esquema de corrupção dentro do território dos Estados Unidos, ela ainda pode estar sujeita à jurisdição sob a “aplicação tradicional da lei sobre formação de quadrilha” e a ônus substanciais pela FCPA “sob o princípio de Pinkerton, isto é, a responsabilidade por crimes materiais sob a FCPA que sejam razoavelmente previsíveis, mas cometidos por outro participante em benefício da quadrilha”. Diretrizes da FCPA, p. 12.
• Pessoas físicas e jurídicas não americanas “também podem ser responsáveis por formar quadrilha para violar a FCPA –ou seja, por aceitar cometer uma violação da FCPA – mesmo que não sejam ou não possam ser independentemente imputados por uma violação material da FCPA”. Diretrizes da FCPA, p. 34.
• Além disso, indivíduos ou empresas partícipes de uma violação à FCPA são tão culpados quanto o seriam se tivessem cometido o crime diretamente. O auxílio não é um crime independente, e o governo pode ter de provar que uma violação à FCPA subjacente foi cometida. Porém, se um crime foi cometido, todo partícipe é responsável como se tivesse cometido o crime por si – a despeito de sua localização. E, como as Diretrizes ressaltam, uma pessoa física ou jurídica não americana pode ser responsabilizada por auxiliar uma violação à FCPA mesmo que não realize ações em benefício do pagamento corrupto no território dos Estados Unidos. Diretrizes da FCPA, p. 34.
• Os Estados Unidos normalmente têm jurisdição sobre todos os partícipes de uma quadrilha, se pelo menos um conspirador for emissor, empresa doméstica ou cometa um ato criminoso razoavelmente previsível no território dos Estados Unidos. “Por exemplo, se uma empresa ou indivíduo estrangeiro forma quadrilha para violar a FCPA com alguém que comete um ato criminoso nos Estados Unidos, os Estados Unidos podem processar a empresa ou indivíduo estrangeiro pela participação na quadrilha”. O mesmo princípio se aplica às violações de auxílio. Diretrizes da FCPA, p. 34.
• Tanto empresas quanto indivíduos podem ter responsabilidade civil pelo auxílio a violações às disposições de combate ao suborno da FCPA se auxiliarem materialmente um infrator, seja de modo consciente ou negligente. Diretrizes da FCPA, p. 34.
• Em crimes de formação de quadrilha, o governo geralmente precisa provar que ocorreu apenas um ato em benefício da quadrilha durante o período prescricional, o que permite ao governo processar subornos pagos ou violações contábeis que ocorreram mais de cinco anos antes do ajuizamento das acusações formais. Diretrizes da FCPA, p. 35.
As Diretrizes da FCPA oferecem exemplos na página 45. No caso Baker Hughes [2], a subsidiária não emissora confessou-se culpada por formar quadrilha para auxiliar a matriz americana nas infrações ao combate ao suborno e nos livros e registros contábeis. No caso Panalpina [3], a subsidiária dos EUA de uma empresa não americana foi acusada de auxiliar e formar quadrilha para incorrer em infrações nos livros e registros contábeis de seus clientes, que eram emissores.
O FCPAméricas pediu a Mark Rochon [4] para comparar as imputações por auxílio e formação de quadrilha às imputações materiais pela FCPA. Sr. Rochon é um advogado de FCPA que preside o Departamento de Litígios da Miller & Chevalier, foi o advogado principal em mais de 160 julgamentos por júri e debateu diante de tribunais de recursos do país inteiro. Perguntamos a ele se, do ponto de vista do promotor de justiça, é mais difícil comprovar essas teorias de responsabilidade. Existem questões que tornem as autoridades fiscalizadoras mais ou menos propensas a apresentá-las? O Sr. Rochon respondeu:
Os promotores de justiça adoram apresentar casos com “teoria da conspiração”. Essa teoria pode servir como base para apresentar provas que seriam difíceis de aceitar em outras circunstâncias. Em termos gerais, o promotor não tem de denunciar uma quadrilha para que as declarações dos partícipes sejam aceitas; porém, a acusação de formação de quadrilha tende a respaldar a aceitação dessas declarações, o que pode ser devastador para o réu. O uso de teorias da conspiração também pode colocar o réu em um caso cujos desafios em termos de jurisdição normalmente impediriam sua acusação. Uma teoria da conspiração pode ser um bom jeito de a acusação “contar a história” do crime alegado e incluir mais agentes através dos quais essa história pode ser contada. Além disso, essa teoria da conspiração pode ser muito eficaz porque há conspiração sempre que alguém realiza uma ação em benefício do compromisso de cometer um crime – mesmo que a ação não seja criminosa em si e o compromisso não seja explícito. Ninguém quer ser réu em um caso que envolva as teorias da conspiração referentes à responsabilidade – elas são uma arma muito eficiente da promotoria.
A versão original deste post foi publicada em inglês em 4 de janeiro de 2013. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [5].
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