[1]A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [2].
De acordo com a FCPA, o significado de “funcionário público” é importante para determinar se um pagamento específico é proibido ou não. Isso se deve ao fato de que a FCPA é aplicada à corrupção pública, ou seja, subornos pagos a funcionários públicos de países fora dos EUA. A análise é muitas vezes associada à determinação sobre se a entidade para a qual o indivíduo trabalha é de propriedade do Estado ou controlada por ele. Se a entidade é for uma “instrumentalidade” do Estado, em seguida, seus funcionários serão considerados “funcionários públicos estrangeiros”, e certos tipos de pagamentos a eles se tornam proibidos de acordo com a FCPA.
O significado do termo “instrumentalidade”, de acordo com a FCPA foi contestado com veemência nos Estados Unidos nos últimos tempos. No caso Estados Unidos contra Esquenazi , a 11 ª circunscrição está considerando contestar a instrução do júri da Corte Distrital em relação ao termo. Será a primeira vez que uma tribunal federal dos EUA irá esclarecer o significado de “funcionário público estrangeiro” no âmbito da FCPA. Até à data, as instâncias inferiores forneceram uma lista contendo vários fatores relevantes para a determinação, incluindo o nível de propriedade e grau de controle do Estado, se o Estado nomeia os funcionários e diretores da entidade, o propósito das atividades e as circunstâncias relativas à criação da entidade.
(Para ver uma lista mais abrangente desses fatores, consulte a página 20 da Guia do FCPA [3]. O FCPAméricas discutiu sobre as empresas estatais anteriormente aqui [4] e aqui [5].)
Outro fator importante na análise é a forma como o próprio Estado caracteriza a entidade. Levando isso em consideração, o FCPAméricas oferece uma visão geral das várias formas que as jurisdições importantes na América Latina definem o termo “funcionário público”:
ARGENTINA: O Código Penal da Argentina (art. 77) define os termos “funcionário público” e “agente público” como qualquer pessoa temporariamente ou permanentemente envolvida no exercício de funções públicas, seja por eleição popular ou pela nomeação de uma autoridade competente. Os tribunais argentinos têm interpretado esta disposição de modo a incluir os funcionários ou agentes de empresas estatais ou controladas pelo Estado, desde que os indivíduos estejam realizando “funções públicas”.
BRASIL: O Código Penal Brasileiro (Art. 327) define um funcionário público nacional como qualquer pessoa que ocupa um cargo, emprego ou função pública, mesmo em caráter temporário ou sem remuneração. Isso inclui qualquer pessoa que exerça um cargo, emprego ou função em uma empresa estatal ou empresa governamental que trabalhe para uma entidade jurídica criada pelo governo para realizar atividades comerciais ou empresariais em nome do governo.
CHILE: O Código Penal chileno (art. 260) define um funcionário público como qualquer funcionário que executa uma função ou cargo público, seja na administração central ou em instituições semi-fiscais, municipais ou autônomas, ou em agências criadas pelo Estado ou dependente do Estado, mesmo que eles não sejam nomeados pelo Presidente da República, nem recebam remuneração do Estado. Essa definição também se aplica àqueles que são eleitos pelo voto popular.
COLÔMBIA: O Código Penal da Colômbia (art. 20) prevê que funcionários e trabalhadores do Estado e todos os membros das empresas públicas são servidores públicos. Além disso, os membros das forças de segurança, os cidadãos que exercem funções públicas de forma permanente ou temporária, funcionários e trabalhadores do Banco de la República, os membros da Comissão Nacional de Cidadãos contra a Corrupção, e os membros do Congresso, assembleias departamentais, e conselhos diretos e municipal também são considerados servidores públicos.
EQUADOR: A Constituição Nacional Equador define os funcionários públicos como todas as pessoas físicas que são empregados em qualquer nível pelo governo nacional, regional ou local, ou que exerçam uma função pública. Essa definição inclui os funcionários de empresas estatais. Além disso, o Código Penal do Equador define as entidades governamentais como todas as instalações centrais do governo, entidades eleitorais, entidades reguladoras e entidades privadas que sejam pelo menos 50% financiadas ou controladas pelo Estado.
MÉXICO: A Constituição mexicana refere-se às seguintes pessoas como funcionários públicos: autoridades eleitas e membros do judiciário, diretores, funcionários e qualquer pessoa que preencha um cargo ou incumbência no congresso federal, ou na Cidade do México; e os funcionários públicos de órgãos autônomos. O Código Penal Federal do país (art. 212) define o termo “servidor público”, como uma pessoa empregada por ou ocupando um cargo ou incumbência pública no governo federal, em empresas estatais majoritariamente federais ou entidades similares, fundos públicos, no congresso e no judiciário federal. O termo também abrange as pessoas que manipulam fundos federais. As leis anticorrupção do Estado complementam este código, abrangendo funcionários e titulares de cargos de governos estaduais e municipais.
PERÚ: O Código Penal peruano (art. 425) define o servidor público como (1) qualquer pessoa em uma carreira de serviço público, (2) qualquer pessoa em uma posição de criação de políticas ou cargo de confiança, mesmo que eleito pelo voto popular, (3) qualquer pessoa empregada ou com relações contratuais de qualquer tipo com o governo e que execute funções do governo (incluindo funcionários de entidades estatais), (4) receptores e depositários de fundos administrados pelo governo, (5) os membros das forças armadas e da polícia, e (6) quaisquer outras pessoas mencionadas na Constituição ou nas leis.
VENEZUELA: A Lei Anticorrupção venezuelana (art. 3 º) define um funcionário público como (1) aqueles investidos de funções públicas, sejam elas permanentes ou temporárias, remuneradas ou não, decorrentes de eleição, nomeação ou contrato prorrogado pela autoridade competente a serviço da República, seus estados, territórios e dependências federais, distritos, distritos metropolitanos ou municípios; órgãos autônomos, municipais, nacionais, estaduais, distritais e, universidades públicas, o Banco Central da Venezuela, ou qualquer um dos órgãos e entidades que exerce poder público, (2) os diretores e administradores de sociedades civis e comerciais, fundações, associações civis e outras instituições estabelecidas com recursos públicos ou com uma certa quantidade de envolvimento do governo, e (3) diretores nomeados para representar o governo nas instituições.
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