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Comunicados de Parecer da FCPA Sobre Procedimentos – Um Recurso Muitas Vezes Esquecido
2.21.2014
A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
No final de 2013, o DOJ emitiu o seu único Comunicado de Parecer sobre Procedimentos do ano. Um parceiro de um escritório de advocacia usou o processo de parecer para perguntar se ele ou ela iria violar a FCPA pagando as despesas médicas da filha de uma autoridade estrangeira de um país que sua empresa representava. A filha da autoridade tinha uma condição médica grave, que não podia ser tratada em seu próprio país.
O pedido especificou que os pagamentos seriam feitos diretamente para o hospital e que tanto o advogado como a autoridade tinham divulgado os pagamentos a seus respetivos empregadores. A autoridade estrangeira também não tinha, no passado, presente ou futuro, um papel na seleção do escritório de advocacia pelo país por questões jurídicas. Com base em estes e outros fatores, o DOJ respondeu que o pagamento não constituiria uma violação da FCPA, uma vez que não tinha intenção de corrupção.
Comunicados de Parecer sobre Procedimentos
O DOJ fornece orientação desta natureza através de um mecanismo oficial, nos termos do 28 C.F.R. Parte 80, pelo qual as empresas e os indivíduos podem buscar orientação sobre se uma determinada ação iria violar a FCPA ou não. Desde 1993, o DOJ emitiu 37 comunicados de parecer sobre procedimento, indexados em categorias específicas. O DOJ emitiu orientações semelhantes em um processo diferente antes de 1993.
Os pareceres são limitados em sua aplicabilidade. Eles aplicam-se apenas às partes incluídas no pedido. E eles não são vinculativos – eles simplesmente criam um pressuposto refutável de que a conduta está o não está em conformidade com a FCPA. No entanto, os pareceres fornecem indicações úteis sobre como as autoridades analisam cenários factuais específicos.
Qual a utilidade de comunicados de parecer sobre procedimentos?
Há prós e contras em buscar orientação através deste processo. Por um lado, os pareceres fornecem um grau de certeza significativo para a parte requerente, mesmo que eles não sejam vinculativos. Por exemplo, se o advogado que recebeu a orientação em 2013 seguir a orientação fornecida, é improvável que o DOJ avance com uma investigação. Além disso, o DOJ teria dificuldade para alegar uma intenção de corrupção de forma a estabelecer uma violação de propinas nos termos da FCPA. E se o comunicado de parecer sobre procedimentos tivesse dito que a atividade iria violar a FCPA, o processo teria ajudado o advogado evitar uma investigação da FCPA potencialmente pesada e dispendiosa.
Mas os críticos do processo dizem que isso pode levar tempo. De acordo com os regulamentos, o DOJ tem trinta dias após receber informações completas sobre o pedido para emitir o seu parecer. Se determinar que precisa de mais informações após a apresentação inicial, pode responder no prazo de trinta dias com o pedido, atrasando o processo. Por exemplo, o pedido de parecer de 2013 foi apresentado em 15 de outubro e o parecer não foi emitido até mais de dois meses mais tarde, uma vez que informações adicionais precisam de ser fornecidas. Em algumas circunstâncias, este processo de troca de informação pode tornar a orientação ineficaz no momento em que é recebida – considere-se o efeito de um atraso se a filha doente da autoridade tivesse que receber o procedimento de urgência.
Os pareceres também colocam o solicitante à mercê do DOJ – como um colega meu diz, comunicados de parecer são uma forma de “ficar na mira” do DOJ. Especificamente, o comunicado de parecer sobre procedimentos não permite que o solicitante defenda um caso como poderia em tribunal, e o DOJ é suscetível de ter uma postura conservadora. Por outro lado, relativamente poucos casos da FCPA vão a tribunal, e o critério relativamente irrestrito das agências de aplicação da lei seria ainda um aspeto a considerar em um acordo da FCPA.
Quando você deve procurar um parecer?
Esta não é uma pergunta fácil de responder. Mas é útil considerar o seguinte. Está a questão em uma área cinzenta, e pensaria o DOJ que é cinzenta também? Você tem tempo para esperar por uma resposta? É particularmente sensível aos riscos de reputação associados a uma investigação? Você estaria disposto a defender a ação em tribunal?
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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