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Concurso de Agentes no Último Caso de FCPA na América Central

Author: Matteson Ellis

SAPA versão original deste post foi elaborada em inglês. A tradução não foi realizada pelo autor. 

Em 12 de Agosto de 2015 o Departamento de Justiça Americano (DOJ) anunciou que Vicente Eduardo Garcia, ex-executivo da empresa de soluções de software e tecnologia, SAP International, admitiu sua participação em violação ao FCPA. Garcia também assinou “termo de cessação de conduta” (cease-and-desist order) perante a Comissão de Valores Imobiliários (SEC), concordando em pagar US$92.395,00 – representando a soma do total da quantia de propina que ele recebeu no esquema –, mais os juros pelo julgamento antecipado, somando US$6.430,00. A SEC instituiu que o Sr. Garcia violou tanto a disposição anti-suborno quando a disposição de controles internos do FCPA. O executivo que trabalhava em Miami tem 65 anos e é ex-diretor regional da empresa que participou do esquema por mais de quatro anos, no qual teria sido ele o designado para pagar suborno a funcionários panamenhos e garantir US$ 3,7 milhões em receitas para a SAP em contratos de software. Garcia deve ser sentenciado em 16 de dezembro de 2015.

O Esquema. O Sr. Garcia admitiu ter participado, juntamente com assessores e consultores latino-americanos, do suborno de vários funcionários panamenhos, enquanto era o responsável pelas vendas para a América Latina da Sede da SAP na Alemanha entre 2008 e 2014. De acordo com a SEC, os acusados pagaram US$ 145.000,00 para um agente público e ofereceram pagamento a dois outros funcionários nos termos do esquema para obter quatro contratos de venda de software.

Em sua declaração, o Departamento de Justiça explica que “o Panamá foi visto pela SAP como estrategicamente importante, pois iria mostrar a tecnologia da SAP na América Latina.” O Departamento afirma que Garcia estimou os contratos do governo panamenho no valor de aproximadamente US$ 150 milhões. Ganhar um primeiro contrato teria sido particularmente importante porque posicionava a SAP como favorecida em contratos futuros.

Para ganhar o primeiro contrato, com a agência panamenha de Seguridade Social, Garcia trabalhou com um consultor, um lobista local que tinha influência no governo recém-eleito no Panamá, um segundo consultor e o diretor de uma parceira de canal da SAP situada no México para elaborar um plano para pagar propina a dois funcionários da agência bem como para o cunhado de um terceiro funcionário público. O consultor era um empregado da SAP no México que respondia para Garcia, mas renunciou à posição e começou a trabalhar para o Governo panamenho opinando em matéria de TI.

A SEC explicou que Garcia fez acordos para fornecer descontos indevidos de até 82% nas vendas para uma parceira da rede, gerando então um fundo para o suborno a partir do qual seriam feitos os pagamentos ilícitos. A SEC descobriu que Garcia fez isso contornando os controles internos da SAP. O Departamento de Justiça afirmou que os criminosos usaram contratos fictícios e faturas falsas para disfarçar a verdadeira natureza do pagamento de propina. A parceira da SAP foi bem sucedida em obter o primeiro contrato por US$ 14,5 milhões, que incluiu US $ 2,1 milhões em vendas de softwares SAP.

Ao desenvolver as relações de negócio para apoiar o esquema, Garcia concordou em enviar um convite fictício da SAP a um dos agentes públicos para uma visita ao México que incluía um itinerário falso, onde seriam realizadas reuniões ostensivamente para fins comerciais. O convite foi projetado para dar cobertura para que o funcionário panamenho viajasse para o México durante o Carnaval. O lobista disse a Garcia que, com este favor, o funcionário ficaria “nos devendo um grande favor”. Em um e-mail para o lobista que Garcia enviou de sua conta pessoal no Yahoo, ele perguntava se o convite tinha sido suficiente para os propósitos do funcionário e pediu que um acordo entre US $ 5 e US $ 10 milhões pudesse ser finalizado. Na execução do esquema, o lobista também propôs contratos de consultoria fictícia que seriam fornecidos ao cunhado de outro funcionário e os redigiu de uma maneira que “nenhum vestígio permanecesse caso a SAP realize uma auditoria… Eu fiz o mais simples possível para que se pareça com um contrato real”. O consultor de lobby compartilhou planilhas com Garcia, listando pagamentos planejados para os funcionários públicos.

Riscos de FCPA e Descontos a Parceiros Comerciais. Esta ação de FCPA destaca mais uma vez os riscos envolvidos quando as empresas estendem descontos aos distribuidores, revendedores, parceiros da rede, ou outros terceiros que adquirem os seus produtos e os revendem. Funcionários responsáveis pela aplicação da FCPA tomam a posição de que as empresas devem procurar justificar descontos concedidos e aplicar controles aprimorados e minuciosos quando esses descontos excederem as taxas de mercado. Eles sustentam a idéia de que grandes descontos têm o potencial de gerar fundos secretos ou de “perder dinheiro”, que pode ser utilizados por terceiros para pagamentos de suborno.

Em um acordo firmado entre a SEC e a empresa Eli Lilly (descrito pela FCPAméricas aqui), as autoridades determinaram que a empresa geralmente dava descontos entre 6,5% e 15% aos seus distribuidores brasileiros e não conseguiu justificar ressalvas especiais ao estender anormalmente descontos para um patamar entre 17% e 19% a um distribuidor particular, que estava revendendo para o governo brasileiro. A SEC notou que o comitê de preços de Eli Lilly tinha aprovado o desconto do distribuidor sem grandes indagações e contou com representações de vendas e gerenciamento de marketing sem uma adequada verificação e análise das circunstâncias das operações.

Da mesma forma, o DOJ e a SEC incluem um cenário hipotético, na página 64 do Guia de Recursos para a Lei de Práticas Corruptas no Exterior dos EUA (“Guia de Recursos FCPA“) em que se prevê o pedido de um distribuidor para obter um desconto adicional como elemento suficiente para demandar “maior investigação sobre a justificação econômica para a mudança”. Conceber e implementar tais esforços de compliance é particularmente importante para as empresas que dependem fortemente de parceiros locais como um elemento central de suas estratégias de negócios. Por exemplo, a SEC destaca que a própria rede da SAP inclui mais de 11.500 parceiros em todo o mundo com 380.000 indivíduos qualificados em soluções de tecnologia e software.

Programa de Compliance da SAP. Embora nem o DOJ nem a SEC tenham abordado explicitamente o programa de compliance anticorrupção da SAP, eles demonstram como o programa tinha elementos fortes, de modo que os esforços de Garcia foram concebidos para contorna-los.

Por exemplo, para obter a aprovação de um desconto, as autoridades disseram que Garcia precisou apresentar os formulários internos de aprovação com justificativas por escrito, e que ele deturpou as razões para o desconto nesses formulários, dizendo que eles eram necessários para competir com outras empresas de software e estabelecer um relacionamento com o governo panamenho. No seu termo de cessação de conduta, a SEC faz referência ao Código de Conduta da SAP que proíbe o suborno, e observa que Garcia se envolveu na atividade corrupta, apesar de ter assinado o código. Além disso, a SEC afirma que a “SAP se recusou a pagar comissão adicional para esta nova empresa panamenha”, o que levou os envolvidos a prosseguir com o plano de desconto, sugerindo que os controles da SAP ajudaram a impedir a conduta ilegal.

Embora as agências não se concentrem no programa de compliance da SAP (como fizeram, por exemplo, no arquivamento do caso com a Morgan Stanley discutido na Revisão FCPA do Verão de 2012 do Miller & Chevalier), os profissionais da área podem recolher orientação útil dessas referências ao programa da SAP.

Ofertas e promessas de propina sob o FCPA. No termo de cessação de conduta, a SEC prevê expressamente que “Garcia, juntamente com outros, prometeu fazer o pagamento de propina a dois altos funcionários do governo e fez pagamentos de suborno a um terceiro funcionário do governo, em violação ao FCPA”. Ao fazê-lo, a SEC destaca que as proibições antissuborno do FCPA estendem-se não somente ao pagamento das propinas, mas também a meras promessas de pagamentos. Na verdade, nenhum pagamento real é necessário para violar o FCPA: uma simples oferta, promessa ou autorização de pagamento indevido pode ser suficiente. Este aspecto do amplo alcance da lei é muitas vezes negligenciado em empresas e por empresários envolvidos em negócios internacionais que confundem o tipo de atividade necessária para constituir uma violação.

América Central e os Riscos de Corrupção. Esta é a quinta vez que os pagamentos indevidos no Panamá resultaram em ações de fiscalização do FCPA e a décima terceira vez em que pagamentos na América Central, de maneira geral, resultaram em ações de execução do FCPA. Dada a sua posição como um centro financeiro para a América Latina, em pelo menos um caso o Panamá também serviu como um canal para fluxos ilícitos de pagamentos de propina sujeitos à aplicação do FCPA – pagamentos na Venezuela apreciados na ação de FCPA envolvendo comerciantes do Direct Access Partners passaram pelo Panamá (descrito pela FCPAméricas aqui).

A participação de Garcia destaca ainda mais as relações com exclusividade de malha estreita que são comuns entre os setores empresariais e governamentais em países da América Central, onde o poder político e econômico são altamente concentrados. Ainda mais interessante é o fato de que quase uma semana depois de as autoridades norte-americanas anunciarem suas ações contra Garcia, o problema ainda não tinha sido coberto pela imprensa panamenha ou da América Central, mesmo muitas pessoas da região estando envolvidas no caso. Isso levanta a questão se as autoridades panamenhas locais irão tomar medidas relacionadas com o suborno em questão ou cooperar com autoridades norte-americanas.

Também surge a possibilidade de que autoridades dos EUA processem indivíduos não-americanos envolvidos na conduta ilegal. Em particular, no Guia de Casos FCPA, o DOJ e a SEC citam Estados Unidos contra MacAllister, 160 F.3d 1304, 1307 (11º Cir. 1998) e Estados Unidos contra Winter, 509 F.2d 975, 982 (5 Cir . 1975) para a proposição de que os Estados Unidos geralmente tem jurisdição sobre todos os envolvidos, desde que pelo menos um seja uma empresa emitente de valores nos EUA, uma companhia doméstica, ou comete uma infração dentro dos Estados Unidos: “[Se] uma empresa estrangeira ou pessoa física coopera para violar o FCPA com alguém que comete um ato evidente dentro dos Estados Unidos, os Estados Unidos podem processar a empresa ou pessoa física estrangeira pela participação”.

As opiniões expressas nesse post são pessoais do(s) autor(es) e não necessariamente são as mesmas de quaisquer outras pessoas, incluindo entidades de que os autores são participantes, seus empregadores, outros colaboradores do blog, FCPAméricas e seus patrocinadores. As informações do blog FCPAméricas têm fins meramente informativos, sendo destinadas à discussão pública. Essas informações não têm a finalidade de proporcionar opinião legal para seus leitores e não criam uma relação cliente-advogado. O blog não tem a finalidade de descrever ou promover a qualidade de serviços jurídicos. FCPAméricas encoraja seus leitores a buscarem advogados qualificados a fim de consultarem sobre questões anticorrupção ou qualquer outra questão jurídica. FCPAméricas autoriza o link, post, distribuição ou referência a esse artigo para qualquer fim lícito, desde que seja dado crédito ao(s) autor(es) e FCPAméricas LLC.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicação das Leis, Compliance Anticorrupção, Dispositivos Contábeis, FCPA, Guia do FCPA, Licitação, Panamá, Português, Terceiros

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