[1]A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [2].
Uma característica comum dos sistemas jurídicos latino-americanos é que eles concedem às autoridades uma capacidade limitada para sancionar corporações. Se você tem uma corporação, isto pode soar como uma boa notícia. Mas, como disse recentemente Diretor de Assuntos Jurídicos da OCDE, Nicola Bonucci, em um evento ABA [3], em Washington, DC, isso cria uma “grande lacuna” nos esforços de aplicação da legislação anticorrupção pelos governos latino-americanos. Para as empresas sujeitas à FCPA e interessadas em condições de igualdade no exterior, esta lacuna não é uma boa notícia.
Ao mesmo tempo, as mudanças legais tomadas por vários países latino-americanos para colmatar esta lacuna fortaleceram significativamente seus regimes de aplicação de leis anticorrupção. Mais importante ainda, esses desenvolvimentos fornecem modelos para outros países latino-americanos seguirem no cumprimento das normas internacionais de leis anticorrupção.
A força motriz por trás de essas mudanças recentes é a implementação da Convenção Anticorrupção da OCDE [4]. A Convenção da OCDE exige, entre outras coisas, que os signatários “tomem as medidas que forem necessárias, de acordo com seus princípios jurídicos, para determinar a responsabilidade das pessoas jurídicas pelo suborno de uma autoridade pública estrangeira”.
Diferentes abordagens no Chile e no Brasil
Países latino-americanos, em geral, não têm adotado a responsabilidade penal das pessoas coletivas porque mens rea – dolo – é um elemento necessário de qualquer crime e pessoas jurídicas não são consideradas capazes de o ter.
Em 2009, o Chile superou essa barreira conceitual e mudou sua legislação para criar responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes de suborno. Também aumentou outras penalidades para crimes de suborno para torná-las “efetivas, proporcionais e dissuasivas”, como exigido pela OCDE. Antes dessa mudança, a OCDE havia expressado “sérias preocupações” sobre a falta de ação do Chile em relação à responsabilidade das pessoas coletivas (e outras questões).
Este ano, conforme descrito em publicações anteriores [5], o Brasil também mudou suas leis anticorrupção. O Brasil determinou penas severas para pessoas jurídicas, mas não determinou responsabilidade penal para eles. O Grupo de Trabalho sobre Suborno da OCDE irá rever a nova lei no início de 2014. Não está claro se ele irá considerar a abordagem alternativa do Brasil como suficiente para atender às exigências da OCDE. Bonucci especulou que o Grupo de Trabalho irá provavelmente ter discussões centradas sobre este ponto. Ele também observou que a Alemanha não prevê a responsabilidade penal das corporações, mas acrescentou que é um dos aplicadores mais rigorosos das leis de suborno estrangeiro.
Aguardando Implementação na América Latina
O exemplo brasileiro deve fornecer uma alternativa bem-vinda para os outros signatários da América Latina da convenção da OCDE. México, Argentina e Colômbia estão todos em diferentes fases de implementação, e podem ser capazes de aprender com a abordagem do Brasil para orientar suas próprias mudanças legislativas.
O México assinou a convenção em 2007 e, desde então, passou legislação de execução significativa. No entanto, como discutido anteriormente [6] pela FCPAméricas, o México adiou a implementação de mudanças nas regras de responsabilidade corporativa recomendadas pelo Grupo de Trabalho da OCDE.
A Argentina assinou a Convenção da OCDE em 1997, e a OCDE manifestou, desde então, preocupações específicas sobre a falta de responsabilidade das pessoas coletivas verificada aí. De acordo com Bonucci, recentes projetos de lei destinados a abordar essas preocupações falharam no Congresso. As mudanças necessárias poderiam ser abordadas em uma revisão em curso de seu código penal, mas o prazo da Argentina para atingir as condições de implementação está se aproximando, em dezembro de 2014.
A Colômbia assinou a convenção da OCDE no ano passado e tem leis que preveem a responsabilidade das pessoas coletivas. O Relatório da Fase Um da OCDE sugere que a Colômbia deve estender tal responsabilidade para trustes e para empresas estatais e empresas controladas pelo Estado.
A Nova Vaga?
O Peru pediu para se tornar signatário da Convenção da OCDE. Conforme relatado [7] pela FCPAméricas, o Ministro da Justiça do Peru disse que aprovar uma lei para criar a responsabilidade das pessoas coletivas é uma prioridade para o governo.
A Costa Rica foi convidada para ser membro da OCDE e, enquanto não é um membro da Convenção da OCDE, se juntou a uma série de instrumentos [8] da OCDE relacionados com a integridade, transparência e conduta comercial internacional. Se a Costa Rica se juntar à convenção da OCDE, também terá de lidar com a responsabilidade corporativa para crimes de suborno.
Mudança Regional
O fato de que tais mudanças estão sendo consideradas nesses países é uma mudança notável na cultura jurídica regional. A América Latina tem adquirido cada vez mais condições de igualdade sobre questões de anticorrupção – o que inclui o aumento da responsabilidade para as empresas.
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