[1]A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [2].
Uma história de advertência emocionante está escondida na Declaração de Fatos [3] anexada ao acordo de não acusação (NPA) da Archer Daniels Midland (ADM). O NPA, que a ADM assinou com o DOJ em dezembro passado, está relacionado em parte com violações da FCPA na Venezuela, bem como a Ucrânia. O montante total pena da FCPA foi 54,3 milhões dólares.
Ao resumir os fatos subjacentes, o DOJ conta uma história de como os riscos da FCPA em joint ventures se pode manifestar – uma história de boa due diligence, maus atores, e uma instituição global complicada lutando para coordenar seus membros distantes.
Em primeiro lugar, os personagens:
• A ADM é uma enorme corporação global de processamento de alimentos e de comércio de mercadorias.
• A “ADM Latina” se refere a uma subsidiária integral da ADM, que lidou com a contabilidade, faturamento e pagamentos efetuados em conexão com vendas por joint ventures regionais da ADM.
• A “ADM Venezuela” se refere a uma joint venture entre a ADM Latina e vários indivíduos na Venezuela.
• O “Executivo A” se refere a um dos parceiros de joint venture da ADM Venezuela – também ele um executivo de alto nível na ADM Venezuela.
A história – contada através de trechos da Declaração de Fatos
Por volta de 1998, a ADM descobriu potenciais violações da FCPA por potenciais parceiros de joint venture na Venezuela:
Trabalhadores da ADM reportaram à administração da ADM que “algumas práticas de negócio [dos parceiros de joint venture]… poderiam ser interpretadas como violações da Lei de Práticas de Corrupção no Exterior… ”
… Clientes venezuelanos dos parceiros da joint venture, por vezes, solicitaram que “comissões” fossem adicionadas ao preço a que os parceiros da joint venture venderam o grão e posteriormente deram indicações para que essas “comissões” fossem transferidas para contas nos Estados Unidos controladas pelo cliente.
Tendo identificado risco de FCPA em um potencial parceiro, a ADM entrou em ação, instituindo uma política de proibição de pagamento de excesso de fundos para qualquer conta diferente da que foi originalmente utilizada. Mas a ADM não acompanhou o processo:
No entanto, embora esta política tenha sido dada a conhecer ao Executivo A e a alguns trabalhadores da ADM Venezuela, ela não foi inicialmente formalizada e de ou em torno de 1999 até por volta de 2004 as mesmas práticas continuaram.
Os parceiros de joint venture, aparentemente, responderam reenviando pagamentos de “comissões” como “despesas de crédito diferido” (DCE).
Os clientes submeteram pagamentos em excesso para a ADM Latina, afirmando que o pagamento em excesso era atribuível a despesas de crédito diferido (“DCE”)… [O] cliente, através do Executivo A e outros na ADM Venezuela, instruíram a ADM Latina para… pagar os [pagamentos do DCE em excesso] em diferentes contas bancárias fora da Venezuela, em nome de terceiros. Esses pagamentos de restituições de DCE foram tratados pelo departamento de crédito da ADM Latina.
Em 2004, a ADM realizou uma auditoria que descobriu novamente os pagamentos ilícitos, e novamente entrou em ação (embora não o suficiente para impressionar o DOJ).
Embora a ADM tenha tomado algumas medidas corretivas, incluindo o término de contrato com o responsável pelo crédito que assinou as autorizações para as restituições; a realização de treinamento limitado em compliance para os seus parceiros de joint venture, e a instituição de uma política escrita que proibia pagamentos de restituições de DCE para contas bancárias diferentes das contas de onde o dinheiro vinha, a política foi elaborada de forma restrita apenas para cobrir os pagamentos de DCE. A ADM não treinou os trabalhadores da ADM Latina e não tomou medidas adequadas para monitorar a ADM Latina e a ADM Venezuela para evitar tais pagamentos em formas diferentes da de DCE.
Os parceiros de joint venture apenas reenviaram os pagamentos de novo – de volta a “comissões” desta vez – para que eles fossem processados por um outro serviço que não o departamento de crédito, que agora estava presumivelmente em alerta para o esquema.
A partir ou em torno de 2004, até ou em torno de 2009, vários clientes, com a ajuda da ADM Venezuela, incluindo o Executivo A, começaram a classificar estas despesas adicionais como “comissões” ou “comissões K “, em vez de DCE, que foram processados pelo departamento de contabilidade da ADM Latina, ao invés do departamento de crédito. Portanto, quando os clientes davam indicações para que as “comissões” em excesso fossem pagas a entidades de terceiros em contas bancárias de terceiros, a ADM Latina autorizava e fazia os pagamentos.
O esquema continuou até pelo menos 2009. Parece provável que a “investigação interna global” desencadeada pela descoberta de um esquema ucraniano de propinas encobriu – pela terceira vez – este esquema de corrupção envolvendo a ADM Venezuela.
Conclusões
• As violações da FCPA nem sempre são o evento principal. O esquema de corrupção descrito acima parece ser principalmente uma propina comercial entre particulares – não uma violação da FCPA. A FCPA parece ter sido violada quando uma autoridade de uma entidade governamental compradora da ADM Venezuela aproveitou o esquema de fraude existente.
• As joint ventures podem ser difíceis de controlar. A ADM estava ciente dos riscos inerentes ao parceiro de joint venture, mas nunca os teve sob controle. Este tipo de cenário pode surgir facilmente em uma joint venture, onde o parceiro local pode ter mais influência sobre as operações do que uma grande multinacional. Além disso, como neste caso, um parceiro de joint venture pode saber o suficiente sobre suas operações para tirar proveito de brechas no seu programa de compliance.
• A implementação é tão importante quanto a due diligence. A ADM identificou os riscos de FCPA e entrou em ação, mas não conseguiu alavancar o seu controle sobre os processos de contabilidade e pagamento. Devem ser projetados passos para mitigar os riscos com cuidado, por pessoas que conheçam o sistema. Em outras palavras, por vezes, autoridades de compliance precisam de envolver alguém que entenda a diferença entre os departamentos de crédito e contabilidade na subsidiária regional.
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