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O que a Fiscalização da FCPA está Pensando em 2012
6.24.2013
Há um ano, o FCPAméricas publicou uma visão geral das ideias das autoridades fiscalizadoras da FCPA quando estas fizeram suas declarações na Conferência Nacional de 2011 sobre a Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior, organizada pelo Instituto de Conferências Americanas (ACI). Na última semana, o ACI realizou sua conferência nacional de 2012. Mais uma vez, as autoridades fiscalizadoras da FCPA compartilharam suas atuais ideias. Apresento aqui os destaques. Observe que as declarações refletem apenas opiniões pessoais, e não as perspectivas oficiais dos órgãos para os quais essas pessoas trabalham.
Espero bom-senso quando as empresas fizerem denúncias voluntárias. Essa foi a declaração de Charles Duross, Vice-Chefe da Seção de Fraudes da Divisão de Crimes do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ). Considerando que as recentes Diretrizes da FCPA instituem uma recompensa pela autodenúncia, o Sr. Duross achou sensato abordar esse assunto. Ele citou os casos Morgan Stanley e BizJet como exemplos de abordagens justas. A Morgan Stanley conseguiu que a ação fosse retirada. Embora a conduta da BizJet tenha sido chocante, o DOJ não pressionou para obter uma confissão ou um monitoramento. O Sr. Duross também falou sobre uma situação na qual pediu a uma empresa para realizar uma investigação interna com escopo mais estreito do que o recomendado pela consultoria externa da empresa. Ele citou o caso Pfizer/Wyeth como exemplo de abordagem razoável da responsabilidade do sucessor. Esse caso mostra que, como as empresas não podem escapar da responsabilidade, a parte que conduzir a due diligence e a remediação e informar o DOJ será tratada conforme. Kara Brockmeyer, Chefe da Unidade de FCPA da SEC, acrescentou que é bem melhor o órgão regulatório ficar sabendo pela própria empresa do que descobrir por um delator ou pelo New York Times.
A imputação de pessoas físicas vai continuar. O Sr. Duross reconheceu que o DOJ enfrentou empecilhos em seus esforços para punir pessoas físicas por infrações à FCPA. Mas acrescentou: “Não vamos abandonar a luta”. Ele explicou que a ação penal contra indivíduos é desafiadora e exige muitos recursos. E disse que nem sempre é fácil para o Governo demonstrar intenções corruptas. Mas também lembrou aos participantes que o governo também venceu ações. Ele e a Sra. Brockmeyer reconheceram que as orientações dos tribunais são “uma coisa boa”. A Sra. Brockmeyer se referiu aos casos Siemens e Noble como exemplos nos quais o governo está processando indivíduos depois de lidar com as respectivas empresas. Para ajudar no processo penal de indivíduos, sabe-se que o DOJ está contratando advogados criminalistas muito experientes que migraram para a prática particular, mas possuem sólida experiência na promotoria.
Os mercados emergentes estão na mira da fiscalização. A Sra. Brockmeyer declarou que os mercados emergentes são cada vez mais importantes para a economia global, e tendem a representar grandes riscos. Ela sugeriu que a fiscalização manterá o foco nesses países. E disse que, às vezes, casos de suborno internos nesses países levam a investigações da FCPA. Por exemplo, a SEC passou por situações nas quais as empresas revelam infrações às autoridades americanas depois de terem funcionários presos em países em desenvolvimento.
Controles financeiros e monitoramento são essenciais. A Sra. Brockmeyer destacou que os programas de conformidade não devem ser administrados apenas pelos departamentos de Conformidade e Jurídico. Os controles financeiros internos são uma precaução importante. Mais do que treinamentos e certificações, as empresas precisam ter mecanismos em vigor para identificar funcionários que violem as políticas. Os departamentos de auditoria precisam rastrear os pagamentos e verificar se eles são respaldados por documentação adequada. Quando uma empresa vai à SEC para discutir um problema, ela precisa responder a perguntas sobre como os controles são testados e onde a auditoria interna se encaixa no programa de conformidade. “Não há como existir suborno se a empresa controlar para onde o dinheiro vai”. Ela citou a Morgan Stanley como uma empresa que foi “além do básico” para garantir que as políticas fossem seguidas. James Koukios, Vice-Chefe da Unidade de FCPA do DOJ, acrescentou que as empresas precisam se certificar de que há auditores suficientes na equipe para monitorar a conformidade. Ele disse, por exemplo, que uma grande multinacional provavelmente precisa de mais de uma dúzia de auditores para identificar e acompanhar devidamente todos os sinais de alerta.
Os funcionários só são considerados “culpados” se os programas de conformidade forem adequados. O Sr. Duross disse que as autoridades fiscalizadoras avaliarão a situação do programa de conformidade no momento da infração para determinar se o responsável é culpado ou não. E informou que, se a empresa declarar um funcionário culpado e a investigação descobrir infrações em outros cinco países, essa declaração será vista como menos digna de crédito. E se a empresa declarar um funcionário culpado, mas não puder comprovar a existência de controles internos no momento do ato, a empresa tem um problema. Se o programa não consegue identificar um esquema de corrupção existente há décadas, ele provavelmente será julgado ineficaz.
É preciso realizar avaliações de risco periódicas. A Sra. Brockmeyer explicou que os programas de conformidade devem ser “dinâmicos”. Ou seja: a empresa deve considerar a constante mudança dos riscos que enfrenta. Ela citou o caso Watts Water como um exemplo. O modelo comercial da empresa mudou quando ela adquiriu uma subsidiária chinesa que interagia com funcionários públicos estrangeiros. Mas seu programa de conformidade não mudou.
As ações abandonadas raramente serão publicadas. O Sr. Duross disse que o DOJ desiste “com frequência” das ações para imposição da FCPA. O DOJ só não divulga isso. Ele disse que manter a confidencialidade sobre as ações abandonadas é uma política padrão do DOJ para todos os crimes, não só para a FCPA. O DOJ não pretende mudar uma política de anos só para os casos da FCPA. A desistência da ação contra a Morgan Stanley só veio a público porque um funcionário estava sujeito a um processo penal.
Está mais fácil para a fiscalização detectar infrações. O Sr. Duross disse que a probabilidade de ser pego está “maior agora do que nunca”. A Sra. Brockmeyer declarou que, na verdade, menos da metade dos casos da SEC se baseiam em autodenúncias. As outras fontes para descobrir as infrações ficam mais importantes a cada dia. Elas envolvem artigos de jornal, dicas de denunciantes, informações de representantes e e-mails anônimos enviados diretamente às próprias autoridades fiscalizadoras.
A versão original deste post foi publicada em inglês em 19 de novembro de 2012. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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