[1]A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [2].
Os advogados realizando entrevistas da FCPA geralmente começam com um aviso “Upjohn” (que indica que o advogado está representando a corporação e não os funcionários individualmente) de rotina – uma espécie de esclarecimento usado por advogados. Mas para os entrevistados ouvindo essa advertência pela primeira vez, pode ser algo alarmante. Os advogados internos relataram para mim que advogados fora dos EUA geralmente são péssimos em fornecer um aviso Upjohn de uma forma que não assuste completamente os entrevistados. Isso apresenta problemas específicos com os entrevistados estrangeiros que não estão acostumados com a legislação dos EUA (e com advogados dos EUA). Os estrangeiros podem confundir avisos Upjohn com a leitura formal de direitos de Miranda que viram na TV, causando alarme e um efeito desnecessariamente inibidor sobre a entrevista.
Fundamentos
Geralmente, um advogado fazendo um aviso “Upjohn” faz o seguinte:
- Notifica os entrevistados que o advogado representa a empresa e não o entrevistado;
- Solicita aos entrevistados para que mantenham as informações discutidas na entrevista em sigilo para proteger a confidencialidade entre advogado e cliente e
- Notifica o entrevistado sobre o fato de que, embora a entrevista seja coberta pela confidencialidade entre advogado e cliente, esse direito de confidencialidade pertence à empresa, que pode resolver renunciar a ele sem o consentimento do entrevistado (por exemplo, no caso de a empresa cooperar com uma investigação realizada pelas autoridades competentes.)
O aviso recebeu esse nome com base no caso Upjohn contra Estados Unidos, 449 U.S. 383 (1981), um caso no qual o Supremo Tribunal de Justiça confirmou que as comunicações entre advogado corporativo e os funcionários das empresas podem ser protegidas pela confidencialidade entre advogado e cliente. Se as comunicações são “confidenciais”, nem as autoridades nem outras partes têm o direito de vê-las sem uma renúncia ou uma exceção ao direito de confidencialidade.
Essa proteção é extremamente útil no contexto das investigações, uma vez que permite a advogados falar sobre alegações e fatos sem se preocupar com o fato de que suas comunicações possam se tornar provas contra a empresa em uma ação judicial posterior. Mas para garantir que a solicitação de confidencialidade entre advogado e cliente possa ser feito, os advogados devem ter o cuidado de fornecer os avisos apropriados – ou seja, o aviso Upjohn.
Reduzindo o fator choque
A seguir apresentamos quatro sugestões de como os advogados dos EUA podem fornecer avisos Upjohn de forma completa e precisa, mas menos assustadora.
1. Fornecer algum contexto: Conversar com o entrevistado logo no início sobre a razão da entrevista e do aviso Upjohn pode deixar o entrevistado à vontade e ajudar a estabelecer um entendimento. Pode ser útil pedir que o aviso Upjohn seja descrito por um advogado local, que provavelmente será mais capaz de vencer as lacunas culturais ou linguísticas. Muitas vezes, os funcionários são mais sinceros em suas respostas às perguntas quando o advogado local faz o aviso, mesmo que seja apenas para repetir a explicação do advogado dos EUA e perguntar se a testemunha tem quaisquer dúvidas.
2. Discutir a natureza da entrevista com antecedência. No contexto de due diligence e avaliações de compliance de fusões e aquisições, algumas empresas optam por fornecer gerenciamento da empresa sendo negociada com uma visão geral do processo de revisão. Isso inclui a natureza das entrevistas a serem conduzidas. Isso fornece a oportunidade para a realização de perguntas sobre diversos assuntos, incluindo o aviso Upjohn.
3. Torná-lo rotina: Quanto mais o entrevistador estabelecer que os avisos são padrão e não especificamente direcionados ao entrevistado, menor será a probabilidade de o entrevistado se assustar. Por exemplo, ele pode ajudar a esclarecer que uma auditoria de compliance é um exercício periódico da empresa, e que é uma prática comum as empresas internacionais avaliarem regularmente as suas próprias práticas de compliance. Para uma investigação interna, pode ser útil explicar que, quando a empresa recebe uma alegação fundamentada a respeito de irregularidades, ela sempre irá realizar algum tipo de investigação. Também pode ser útil descrever como a compliance com as leis internacionais anticorrupção tornou-se um padrão básico para todas as empresas que fazem negócios multinacionais, e que as análises e investigações se tornaram um componente padrão de compliance.
4. Usar idioma local: Não há substituto para a realização da entrevista no idioma nativo do entrevistado. Isso pode reduzir a ansiedade de um entrevistado relacionada a falhas de comunicação. Em comparação, o uso de um tradutor torna difícil estabelecer o entendimento. Transmitir conceitos técnicos como confidencialidade legal também é muito mais fácil quando explicados no idioma da pessoa, ao invés do inglês, especialmente se o inglês dela não for muito bom.
Por fim, para os advogados que procuram aperfeiçoar o aspecto técnico de seus avisos Upjohn, uma força-tarefa ABA preparou um documento que resume as melhores práticas [3].
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