[1]A versão original desse blog post foi escrita em inglês. A tradução não foi realizada pelo autor.
Nota do Tradutor: o termo “contabilidade” (e derivados) foi escolhido para traduzir o termo “accounting” (e derivados). Ressalvamos, porém, que no inglês a ideia de “accounting/accountabiliy” é um pouco mais ampla que a de “contabilidade” no português. Enquanto, no vernáculo, “contabilidade” costuma remeter apenas aos aspectos “técnicos” do mundo contábil, o termo “accounting” parece também fazer referência aos deveres de prestar conta corretamente, dando um sentido “normativo” à expressão.
Muito tem sido escrito sobre a definição do “instrumental” de um governo, sob o FCPA. Essa definição é importante porque ajuda a definir o alcance do termo “Autoridade Estrangeira” o “Autoridade Governamental” para fins de crimes de suborno de agente público estrangeiro. A decisão do Tribunal de Apelação dos EUA para o Décimo Primeiro Circuito em United States v. Esquenazi, de maio de 2014, ajudou a acalmar pouco desta discussão. Nessa decisão, o tribunal entrou em alinhamento com o Departamento de Justiça dos EUA, fornecendo uma lista de fatores a considerar, e definiu “instrumentalidade” como sendo qualquer “entidade controlada pelo governo de um país estrangeiro que desempenhe uma função que o governo controlador trate como sua própria”.
Na prática, porém, a definição da “autoridade estrangeira” tem sido menos importante do que algumas discussões podem dar a entender. Isso porque, quando se constroem programas de compliance, a regra de ouro é certificar-se de que os funcionários não estão oferecendo suborno para ninguém, pouco importa o destinatário. O potencial de aplicação de outras leis que sancionam a corrupção privada, como o U.K. Bribery Act, também fazem da distinção de quem seja ou não uma “autoridade estrangeira” algo menos importante.
Em vez disso, outro problema de interpretação legal torna-se mais importante: o escopo de “Controles Internos de Contabilidade”, no FCPA.
O Escopo de Controles Internos de Contabilidade da FCPA
As empresas que estão cotadas em bolsa nos Estados Unidos são obrigadas, sob a 15 USC § 78(b)(2)(B) do FCPA, a adotar controles contábeis suficientes para assegurar que seus profissionais não escondam pagamentos indevidos ou que os descaracterizem ou omitam-nos em seus registros contábeis. Como a FCPAméricas tem discutido em posts anteriores aqui [2] e aqui [3], os funcionários responsáveis pela aplicação do FCPA, por vezes, têm afirmado que esta provisão obriga as empresas a implementar programas amplos de compliance anticorrupção. Por exemplo, as empresas têm violado o FCPA quando deixam de treinar seus funcionários sobre compliance anticorrupção ou deixam de traduzir as suas políticas de compliance para as línguas locais. Enquanto houver muitas boas razões para as empresas implementarem programas de compliance, alguns afirmam que a interpretação das provisões de controles internos de contabilidade da FCPA que incluem programas de compliance anticorrupção é um acerto.
Eles citam o seguinte:
- A Linguagem Simples da Lei: A linguagem simples do texto do FCPA exige controles internos que sejam de natureza específica, ou seja, contábil. Isso incluiria coisas como delegações de autoridade, segregação de funções, limites de valor de gastos em dólar, requisitos para manter o apoio de backup para as despesas e requerimentos de autorização. Assim, seria incorreto ler a linguagem do FCPA para exigir algo além de controles que sejam de natureza contábil, como treinamentos ou traduções.
- A História Legislativa do FCPA: Em seu primeiro relatório pós-Watergate sobre suborno estrangeiro que proveu as bases para o FCPA, a SEC destacou que companhias estariam usando fundos negros que estavam de fora de seus sistemas de contabilidade financeira e eram usuais para pagar propinas. Isto formou o gênesis das provisões de contabilidade do FCPA, exigindo que empresas tivessem medidas internas de contabilidade para garantir livros e registros adequados. Essa aproximação focada na contabilidade, no momento em que o FCPA estava sendo rascunhado, foi descrita por Roderick M. Hills, ex-presidente da SEC, em uma entrevista [4] de 2013 com a FCPAméricas. Na verdade, o Congresso não poderia ter exigido programas de compliance anticorrupção mais amplos porque os tipos de programas detalhados que empresas adotam hoje não existiam em 1977, quando o FCPA estava em votação.
- Decisões do Tribunal: Ao interpretar o significado da frase “controles internos de contabilidade”, tribunais consistentemente definiram os controles por sua natureza financeira e contábil (como discutido aqui [5]).
Talvez mais desafios surgirão a respeito da interpretação do termo “Controles internos de contabilidade”. Nesse meio tempo, o Departamento de Justiça e a SEC tem disposto claramente, em seu Guia FCPA [6] de 2012, a seguinte descrição do termo:
Um programa de compliance efetivo é um componente crítico do controle interno de uma empresa. Fundamentalmente, o design do controle interno de uma empresa deve levar em conta as realidades operacionais e os riscos presentes nos negócios da empresa, tais como: a natureza de seus produtos ou serviços; como os produtos ou serviços chegam ao mercado; a natureza de sua mão de obra; o grau de regulação; a extensão de sua interação com o governo; e o grau com o qual suas operações em países com um alto risco de corrupção. O programa de compliance de uma empresa deve ser adaptado a essas diferenças. Negócios cujas operações os expõem a um alto risco de corrupção precisarão necessariamente dispor de e empregar diferentes controles internos que negócios que tenham uma menor exposição à corrupção, assim como se espera que uma prestadora de serviços financeiros adote diferentes controles internos que uma empresa industrial.
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