[1]A versão original desse blog post foi escrita em inglês. A tradução foi realizada pelo autor.
Este post foi apresentado pelo convidado Felipe Ferenzini, associado sênior de Trench Rossi & Watanabe Advogados
A esperada Lei Anticorrupção Brasileira entrou em vigor em 29 de Janeiro de 2014 e estabeleceu regras estritas para a prevenção da corrupção que vem causando danos ao país. Como resultado da mudança da atitude na busca do cumprimento da legislação anticorrupção, o Brasil está passando, nos últimos meses, por investigações sem precedentes. Dentre outros resultados, diversos executivos foram presos e aproximadamente 50 políticos estão sendo investigados, até o momento.
Os recentes protestos contra a corrupção envolvendo funcionários públicos levaram o Governo Brasileiro à acelerar a publicação da Regulamentação da Lei Anticorrupção [2]. O Decreto 8420/2015 [3] foi publicado em 18 de Março de 2015 para preencher essa lacuna.
A nova lei vai além da corrupção, cobrindo irregularidade que tem sido comum no Brasil – a fraude em licitações. A Lei Anticorrupção cria potencial mecanismo de redução da penalidade de empresas que tiverem mecanismos efetivos para prevenir fraudes em licitações, contratos administrativos e na interação com o setor público. Empresas que operem no Brasil devem, portanto, ajustar seus programas de Integridade no Brasil para cobrir as regras e condições/riscos de mercado locais em que atuam.
Em vista disso, a seguir estão indicadas três recomendações de prevenção à fraudes na interação com a Administração Pública:
Controles sobre a definição dos termos do Edital: Como regra, a Administração Pública brasileira adquire bens e serviços por meio de processo licitatório. Usualmente, fraudes são realizadas através das especificações do Edital, de modo a beneficiar determinada empresa e/ou até impedir outras empresas de competir. Como cabe à Administração Pública a definição dos requisitos da participação e contratação, as empresas nunca devem elaborar as regras do Edital para os funcionários públicos. Note-se que a divulgação das capacidades e tecnologias da empresa não é proibida, mas certos controles podem ser implementados para mitigar riscos. Por exemplo, após as divulgações, as empresas podem formalizar por escrito de que os dados apresentados aos funcionários públicos são para fins meramente informativos e que não devem ser copiados para Editais.
Análise de dispensa e inexigibilidade de licitação: A Administração Pública deve seguir, como regra, o processo licitatório para firmar contratos. A contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade) é a exceção. Casos de dispensa podem ser apenas aqueles definidos na legislação (como casos de urgência decorrentes de catástrofes) e os de inexigibilidade são aplicáveis quando inexistir competição (ex. apenas um fornecedor do bem/serviço no mercado). Como tais exceções permitem à Administração Pública contratar fornecedor sem qualquer competição, tais mecanismos podem ser usados fraudulentamente. Ressalta-se, dessa forma, que a contratação direta é sujeita à um maior escrutínio das autoridades brasileiras. Sempre que a Administração Pública pretender contratar com base em tais exceções, o departamento jurídico da empresa deve ser envolvido para avaliar se as condições para a contratação direta foram cumpridas. Deve ser uma análise caso à caso.
Evitar conluio: Empresas que fazem negócios no Brasil devem ter mecanismos eficazes para evitar práticas colusivas, já que tais práticas violam as regras licitatórias. Por exemplo, os empregados, especialmente aqueles que lidam diretamente com a Administração Pública, devem ser periodicamente treinados sobre regras de licitação e boas práticas na interação entre competidores.
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