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Mitos e Concepções Errôneas sobre a FCPA, Desmistificados (Parte 1: Compliance)

FCPAmyth [1]A versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International [2]

Quando se trata de compliance e aplicação da FCPA, os mitos e as concepções errôneas abundam. Não me surpreende ouvi-los de empresários estrangeiros com exposição limitada à FCPA. Preocupa-me mais quando os ouço em reuniões corporativas, dos próprios executivos mais frequentemente expostos a responsabilidade individual perante a lei. Estes mitos às vezes refletem uma mera falta de conhecimento sobre a FCPA. Outras vezes, eles partem de um mal-entendido mais “ativo” da lei – quando os trabalhadores ouvem o que eles querem ouvir e interpretam as regras da forma mais conveniente possível.

As concepções errôneas sobre a FCPA são perigosas e as autoridades de compliance devem estar atentas a elas. O valor de um programa de compliance depende da compreensão de todos de que as regras significam a mesma coisa. Este post traça uma visão geral dos vários mitos comuns sobre a FCPA relacionados ao compliance. Um post posterior vai discutir mitos relacionados à aplicação da FCPA.

1. “Nosso terceiro é grande e respeitável, por isso não precisa de ser verificado.” Os agentes e consultores duvidosos e desconhecidos em territórios estrangeiros criam um risco óbvio segundo a FCPA. Mas os intermediários grandes e estabelecidos, e seus trabalhadores, também podem violar a lei. Basta perguntar à Baker Hughes – a empresa fechou um acordo [3] relativo a uma ação da FCPA com a SEC quando a KPMG pagou uma propina a autoridades indonésias para reduzir a dívida fiscal de sua subsidiária indonésia de US$ 3,2 milhões para US$ 270.000. Da mesma forma, a Pride International, a Tidewater Marine Transocean, a Shell e outras usaram a conhecida transitária suíça Panalpina, apenas para descobrir que a empresa estava fazendo pagamentos a autoridades aduaneiras na Nigéria em seu nome. Todas acabaram envoltas em questões relacionadas à FCPA [4].

Quando dependendo de terceiros de maiores dimensões e estabelecidos em jurisdições de alto risco, é particularmente importante verificar as operações locais dessas entidades globais. As unidades locais podem não ter as mesmas reputações ou estruturas de controle da sede. Elas também podem depender de parceiros locais que podem estar envolvidos em delitos.

2. “Nós não precisamos de realizar due diligence com relação a nossos advogados.” As empresas muitas vezes assumem que seus advogados estrangeiros estão isentos de due diligence e monitoramento de terceiros. Afinal, os advogados são geralmente vinculados por códigos mais rígidos de ética e, geralmente, podem perder suas licenças se estiverem envoltos em situações de corrupção. Mas os advogados têm estado envolvidos em diversas violações de aplicação da FCPA. Na Stryker [5], um advogado serviu como um canal para o pagamento indevido de US$ 46.000 a autoridades mexicanas para que a empresa pudesse manter um contrato. A joint venture da TSKJ na Nigéria, que gerou a série de ações de aplicação da FCPA da “Bonny Island” por pagamentos indevidos para ganhar contratos de EPC, contou com um advogado britânico, Jeffrey Tesler [6], para servir como cobrador. Algumas funções dos advogados são de alto risco por sua própria natureza, como quando eles servem como intermediários com autoridades reguladoras e judiciais (incluindo juízes). Em algumas jurisdições [7], os advogados têm reputações especialmente pobres.

3. “Os trabalhadores que não interagem com autoridades estrangeiras não precisam de treinamento sobre compliance.” O treinamento de compliance de anticorrupção não deve parar com os trabalhadores de “atendimento” que interagem com autoridades estrangeiras. Outros trabalhadores podem ser incluídos em esquemas, mesmo que eles não tenham nenhuma conexão com uma autoridade. Alguns trabalhadores podem gerenciar terceiros que interagem com autoridades em nome da empresa, e eles devem estar preparados para identificar red flags ou sinais de alerta. O pessoal do departamento financeiro gere os controles contábeis que ajudam a empresa a detetar corrupção e que asseguram o cumprimento das disposições de contabilidade da FCPA. As posições jurídicas são particularmente importantes para uma infraestrutura de compliance, mesmo que os seus ocupantes nunca saiam dos Estados Unidos. Como tal, deve ser fornecido treinamento personalizado de FCPA a um grande número de trabalhadores para garantir que eles sabem as regras, entendem como suas funções apoiam o cumprimento da FCPA e sabem quando reportar o conhecimento de violações. Um dos meus preferidos mantras de compliance é: “Todo mundo é um Controlador.”

4. “Temos uma política, portanto estamos bem.” Os executivos às vezes acham que adotar uma política de FCPA e comunicá-la aos trabalhadores da empresa é o suficiente. Infelizmente, essa não é a visão das autoridades norte-americanas. O DOJ e a SEC dizem [8] que também deve haver uma verificação significativa a um nível mais profundo – por meio de testes, monitoramento e auditorias – para um programa ser totalmente eficaz. Não é suficiente promover regras de compliance e esperar cegamente que os trabalhadores a sigam. A deteção também deve levar a remediação quando alguma falha é descoberta.

5. “As avaliações de risco realmente não importam.” As empresas muitas vezes adotam políticas e lançam programas antes de avaliarem seus verdadeiros perfis de risco. Mas as autoridades norte-americanas esperam ver uma avaliação de risco formal. Isso faz sentido – sem analisar os riscos reais para a FCPA de uma empresa, é muito difícil projetar um programa credível para lidar com esses riscos. As empresas podem facilmente desperdiçar recursos criando controles rigorosos para riscos que elas não enfrentam, falhando na adequação de seu programa “genérico” para lidar com os riscos que enfrentam.

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