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Mitos e Concepções Errôneas sobre a FCPA, Desmistificados (Parte 2: Aplicação)

Author: Matteson Ellis

FCPAMisconceptionA versão original desse blog post foi escrita em Inglês. A tradução foi realizada por Merrill Brink International

Como observado no post anterior desta série, as concepções errôneas sobre a FCPA são perigosas. Para programas de compliance de forma a mitigar os riscos como pretendido, todos na organização precisam entendê-los de forma consistente. As autoridades ​​de compliance precisam estar alerta para os mitos e concepções errôneas comuns relacionados ao que a FCPA exige. A Parte 1 desta série descreve concepções errôneas comuns relacionadas ao cumprimento da FCPA – este post destaca concepções errôneas relacionadas à aplicação da lei.

1. “Este é apenas um pagamento de facilitação.” Uma das áreas mais freqüentes em que há concepções errôneas sobre a FCPA é a da exceção dos pagamentos de facilitação. Não é raro ouvir alguém descrever um pagamento de US$ 15.000 aos serviços aduaneiros ou um pagamento de US$ 9.000 aos serviços de imigração como um “pagamento de facilitação”, quando claramente não o são. A exceção dos pagamentos de facilitação é bastante limitada. Para se qualificar, o pagamento deve ser feito para acelerar ou garantir uma “ação governamental de rotina” e a ação oficial deve ser não-discricionária (por exemplo, a autoridade não deve ter nenhuma base legal para recusar-se a prestar o serviço). Embora não haja limite de valor estatutário para pagamentos de facilitação, na prática, seria muito difícil justificar um pagamento de quatro dígitos como um pagamento de facilitação.

A falta de especificidade estatutária parece encorajar interpretações criativas da exceção dos pagamentos de facilitação. Para resolver isso, as autoridades de compliance devem ter o cuidado de salientar que qualquer pagamento de tamanho considerável, mesmo aquele que pode comprovadamente encaixar-se na exceção, pode convidar ao escrutínio de autoridades norte-americanas. Isso significa que, mesmo se prevalecer a perspectiva de uma empresa de que um grande pagamento se qualifica para a exceção, essa vitória viria somente após o transtorno e as despesas de uma investigação formal. Além disso, outras leis anticorrupção internacionais, como a Lei Anti-Suborno do Reino Unido, ainda proíbem pagamentos de facilitação.

2. “Mas o pagamento foi extorquido.” Pagamentos de extorsão legítimos podem constituir exceções à FCPA – o Guia da FCPA indica que “o(s) pagamento(s) feito(s) em resposta a ameaças iminentes à saúde e segurança não violam a FCPA”. Se uma autoridade apontar uma arma à cabeça de um trabalhador ou está prestes a picar o trabalhador com uma agulha infectada nos serviços de imigração, os pagamentos de propinas não serão considerados violações da FCPA.

O problema ocorre quando as empresas tentam estender a exceção a outros tipos de ameaças. A necessidade comercial não aciona a exceção. Reter bens na estância aduaneira a menos que um empregado pague uma propina não se qualificaria. Portanto, todas as explicações sobre coerção econômica devem ser consideradas suspeitas. Uma regra geral, conforme previsto no Guia da FCPA, é saber se o pagador “poderia ter virado as costas e ido embora”.

3. “O trabalhador usou seus próprios recursos, e não da empresa.” Sugerir que pagamentos indevidos beneficiando uma empresa não foram feitos com fundos da empresa levanta uma série de questões, incluindo o “porquê?”. Muito poucos trabalhadores estão dispostos a gastar seu próprio dinheiro em nome de seu empregador. Os trabalhadores que pagam propinas para benefício de uma empresa provavelmente têm um plano para serem pagos de volta. Isso pode ser por meio de fraude ou roubo. Eles podem ter feito outros acordos com gerentes de conta, terceiros ou seus supervisores. O fato de que um trabalhador está fazendo pagamentos pessoais em benefício da empresa, e que o programa de compliance de uma empresa não está impedindo essa atividade, também pode ser uma evidência de falhas nos controles da empresa, o que poderia constituir violações de “controles internos” da FCPA. Além disso, se a empresa está realmente se beneficiando, o governo poderia afirmar que a empresa fazia parte de uma conspiração para violar a FCPA.

4. “Nós não somos uma empresa de grande dimensão. O governo não nos vai aplicar a FCPA.” É verdade que as grandes corporações multinacionais estão regularmente na mira da aplicação de FCPA. Mas as empresas de menor dimensão podem também estar sujeitas à aplicação da lei. Na verdade, as empresas de pequena dimensão estão muitas vezes mais vulneráveis ​​porque são mais propensas a cessar suas atividades comerciais, como resultado de uma investigação da FCPA. Por exemplo, em 2013, a empresa de corretagem de Wall Street, Direct Access Partners, foi apanhada em uma investigação, descrita aqui, e só tinha 30 trabalhadores. Como resultado, a empresa cessou suas atividades comerciais. A pequena empresa de exportação com sede em Filadélfia, Nexus Technology, declarou-se culpada de conspiração para violar a FCPA e cessou suas atividades comerciais.

5. “A FCPA aplica-se apenas a grandes pagamentos.” Não é assim. Não há limite de materialidade para uma violação da FCPA. Além disso, as ações da FCPA têm sido constituídas em uma série de pagamentos mais pequenos, que, no total, chegam a um volume significativo de despesas. Isso pode incluir não apenas pagamentos de dinheiro, mas também coisas como presentes e entretenimento. Por exemplo, a Diageo deu bolos de arroz e outros presentes na Coréia do Sul valendo entre US$ 100 e US$ 300 por destinatário, o que, em conjunto, totalizou US$ 64.184 dólares em quatro anos (essa ação também envolveu pagamentos em outros países). A atual investigação de “príncipes” nas atividades de vários bancos na China não parece lidar com pagamentos monetários específicos; em vez disso, concentra-se em empresas que forneceram empregos para filhos de altas autoridades chinesas.

Mesmo que as autoridades sejam menos propensas a processar empresas por pagamentos individuais menores, a detecção de pagamentos menores pode levar a investigações mais amplas para determinar se esses pequenos problemas são realmente sistêmicos. Estas investigações podem elas mesmas ser caras e prejudiciais. Assim, ao assumir que as autoridades só estão interessadas ​​em grandes pagamentos, as empresas correm o risco de ignorar a visão global do problema.

As opiniões expressas nesse post são pessoais do(s) autor(es) e não necessariamente são as mesmas de quaisquer outras pessoas, incluindo entidades de que os autores são participantes, seus empregadores, outros colaboradores do blog, FCPAméricas e seus patrocinadores. As informações do blog FCPAméricas têm fins meramente informativos, sendo destinadas à discussão pública. Essas informações não têm a finalidade de proporcionar opinião legal para seus leitores e não criam uma relação cliente-advogado. O blog não tem a finalidade de descrever ou promover a qualidade de serviços jurídicos. FCPAméricas encoraja seus leitores a buscarem advogados qualificados a fim de consultarem sobre questões anticorrupção ou qualquer outra questão jurídica. FCPAméricas autoriza o link, post, distribuição ou referência a esse artigo para qualquer fim lícito, desde que seja dado crédito ao(s) autor(es) e FCPAméricas LLC.

© 2014 FCPAméricas, LLC

Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicação das Leis, FCPA, Pagamentos de Facilitação, Português, Presentes e Entretenimento

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