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Novos riscos do FCPA em Histórica Reforma Energética do México

Author: Matteson Ellis

CNHA versão original deste post foi escrita em Inglês. A tradução para o Português não foi feita ou revisada pelo autor.

Em 2013, o Congresso Mexicano aprovou as emendas constitucionais que abrem a exploração e produção de óleo e gás para investimentos estrangeiros, terminando assim com o monopólio da Petróleos Mexicanos (Pemex). Na segunda metade de 2015, a Comissão Nacional de Hidrocarbonetos (CNH), entidade criada pelo Ministério de Energia para supervisionar a atribuição de blocos de produção e exploração para companhias privadas, completou sua primeira de três fases de leilões. Empresas privadas agora estão estabelecendo operações, e mais rodadas de leilões irão continuar de 2016 em diante.

Para as empresas que ganharam estas oportunidades, o cenário de risco de corrupção está se provando ser algo novo. Tradicionalmente, a participação de companhias de óleo e gás no país tem sido limitada ao fornecimento de bens e serviços à Pemex, que servia como a única operadora no país. Serviços os quais as empresas cresceram acostumas com os tipos de riscos do FCPA em jogo. Serviços relevantes como despesas médicas com funcionários da Pemex, demandas de pagamento à polícia rodoviária local, e o uso obrigatório de despachantes alfandegários licenciados, alguns com práticas questionáveis. Risco de suborno irão continuar para operadoras privadas. Estas também devem esperar novos tipos de risco.

Para começar, as operadoras devem reconhecer que muitos têm alvos marcados em suas costas. A reforma ainda é altamente controversa – esta é a primeira vez desde o fim da Revolução Mexicana, em 1938, que estrangeiros tem permissão para investir nos recursos energéticos do país. Sindicatos trabalhistas, políticos nativistas e o governo local poderiam se empenhar para frustrar o programa com acusações de corrupção. Some a isso o fato de que o governo mexicano parece ainda estar encontrando seu caminho na criação do novo regime, fazendo com que as empresas enfrentem elementos de incerteza nas regras. O quadro final é de desafio para os que vem de fora. Segue abaixo uma lista de alguns riscos proeminentes de corrupção que parecem emergir neste novo terreno.

  1. Leilões de Blocos de Exploração e Produção. Toda vez que o governo estende oportunidades valiosas à companhias privadas, um grande potencial de corrupção é estabelecido. No caso do México, até o momento todas as indicações são de que o pessoal da CNH é altamente cuidadoso e sensível ao potencial de acusações de corrupção na sua administração de distribuição de contratos. Eles têm tanto em jogo para fazer com que o programa funcione quanto os licitantes. Uma quebra na distribuição de contratos poderia pôr em cheque toda a reforma. Como resultado, empresas estão constatando que a CNH está tomando uma abordagem sofisticada e transparente no processo de leilão. As interações entre empresas e a CNH são dirigidas por regras estritas – por exemplo, a CNH mantêm registros e atas de reuniões, e algumas reuniões são gravadas e as gravações são compartilhadas entre os participantes.

No entanto, dada a escala e valor monumental dos contratos neste assunto, as chances são de que alguém do Ministério de Energia ou do setor privado, em algum momento, irão buscar benefício inapropriadamente através de meios ilícitos. Apesar do profissionalismo no processo atual, empresas devem estar na defensiva contra possíveis abusos.

  1. Requisitos Regulatórios Gratificantes. A boa notícia para as empresas até agora é que a CNH se encarregou com a obtenção de muitas das licenças e autorizações que as empresas vencedoras precisem no nível federal para operar os blocos. Isso ajuda a reduzir a ação do governo e por consequência, o risco de corrupção. Mas as empresas ainda precisam se envolver com outras autoridades reguladoras, tais como a Secretaria do Meio Ambiente e de Recursos Naturais, e do Ministério da Energia para as avaliações de impacto ambiental e socioeconômicos, além das autoridades regionais e municipais para uma permissão local. Para complicar o quadro existe o fato de que alguns requisitos regulatórios são novos e ainda estão sob desenvolvimento, criando incertezas e espaço para discrição. Quando as regras não são tão claras, há mais espaço para influências impróprias através de propinas.
  1. Uso de Terceiros/ Fornecedores. Para realizarem seu trabalho, operadoras precisam se apoiar em terceiros e fornecedores. Isto inclui tudo, desde consultores para envolver funcionários portuários quando a configuração e execução de bases costeiras for necessária, a fornecedores de equipamentos e prestadores de contabilidade para o apoio administrativo. Algumas destas entidades irão interagir com funcionários do governo em favor da empresa, criando o potencial para o pagamento indireto de suborno. Mesmo se um fornecedor não estiver interagindo com os funcionários, ainda há o risco de que ele poderia ser de propriedade ou relacionado a um funcionário do governo, e seu uso visto como uma forma de transmitir um benefício a este funcionário. Exigências de conteúdo local, que aumentarão para 35% até 2025, aumentarão a pressão sobre o uso de entidades locais.

Alguns operadores irão escolher atenuar estes riscos confiando o serviço por completo à fornecedores integrados para lidar com uma grande parte de suas necessidades. Essa abordagem reduz significativamente o tempo e os recursos necessários para examinar e monitorar cada terceiro, uma vez que, essencialmente, terceiriza essa atividade. As empresas vão simplesmente precisar garantir que o fornecedor integrado tem um programa de Compliance anticorrupção adequado para apostar que subcontratados estejam adequadamente implementados. Porém, esta abordagem é mais cara. Como alternativa, as empresas podem optar por gerir todos os terceiros. Esta abordagem é mais rentável, mas requer trabalho pesado para assegurar que os esforços de Compliance serão suficientes.

  1. Esforços de Recuperação de Custos. As empresas que operarem os blocos são obrigadas a enviar relatórios de contabilidade para entidades reguladoras mexicanas como parte de um regime de recuperação de custos. Isso pode levar as empresas a ter uma falsa sensação de segurança, uma vez que os reguladores vão examinar os gastos. As empresas podem erroneamente assumir que as autoridades mexicanas irão pegar e rejeitar gastos sugestivos de bandeira vermelha de pagamentos indevidos. As empresas devem compreender que, apesar desta supervisão regulatória, eles ainda precisam ter controles internos robustos no lugar, calibrados para detectar possíveis problemas de suborno ao rever faturas, relatórios de despesas de funcionários, práticas de maneio e outras transações. Isso ocorre porque a natureza da avaliação do governo mexicano provavelmente não estará focada em questões de corrupção. Se um pagamento impróprio acabar passando, o fato de que as despesas foram revistas pelas autoridades mexicanas não seria uma defesa adequada aos olhos dos agentes de aplicação do FCPA.
  1. Parceiros de Risco JV. Um modelo comum para a realização de contratos de Exploração e Produção no México é através de acordos de exploração conjunta envolvendo múltiplas partes. Não-operadoras podem ser responsáveis pelas atividades de corrupção das operadoras, dependendo de seus níveis de controle e participação. Espera-se que elas tomem medidas para assegurar que o funcionamento do bloco seja guiado por boas práticas de Compliance anticorrupção. As próprias operadoras também podem ser responsáveis pelos pagamentos de suborno de não-operadoras, se os pagamentos são feitos para beneficiar o empreendimento. Por exemplo, alguns empreendimentos envolvem a participação de empresas mexicanas locais que poderiam ser posicionados para beneficiar o empreendimento com pagamentos indevidos, feitos para influenciar a política energética ou acordos comerciais relacionados com o empreendimento. Desta forma, as operadoras e não-operadoras devem tomar medidas para assegurar que os seus parceiros sejam devidamente examinados para riscos de reputação e ter programas de Compliance em ordem, e que os acordos escritos tenham compromissos de Compliance adequados.

Outro risco chave para as empresas relacionadas com a mudança do papel da Pemex no quadro atual. Riscos relacionados com a Pemex serão discutidos em uma futura postagem.

As opiniões expressas nesse post são pessoais do(s) autor(es) e não necessariamente são as mesmas de quaisquer outras pessoas, incluindo entidades de que os autores são participantes, seus empregadores, outros colaboradores do blog, FCPAméricas e seus patrocinadores. As informações do blog FCPAméricas têm fins meramente informativos, sendo destinadas à discussão pública. Essas informações não têm a finalidade de proporcionar opinião legal para seus leitores e não criam uma relação cliente-advogado. O blog não tem a finalidade de descrever ou promover a qualidade de serviços jurídicos. FCPAméricas encoraja seus leitores a buscarem advogados qualificados a fim de consultarem sobre questões anticorrupção ou qualquer outra questão jurídica. FCPAméricas autoriza o link, post, distribuição ou referência a esse artigo para qualquer fim lícito, desde que seja dado crédito ao(s) autor(es) e FCPAméricas LLC.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Compliance Anticorrupção, FCPA, Licitação, México, Português, Setor de Energia, Terceiros

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