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O que os aplicadores de FCPA estão pensando em 2014
12.12.2014
A versão original desse blog post foi escrita em inglês. A tradução não foi realizada pelo autor.
Ao longo dos últimos três anos, FCPAméricas postou resumos dos pontos de vista que os principais funcionários responsáveis pela aplicação do FCPA forneceram na Conferência Internacional da ACI sobre a FCPA (ver posts de 2011, 2012 e 2013). Este ano, na conferência de 2014, Kara Brockmeyer (Chefe da Unidade de Divisão de Execução de FCPA da SEC) e Patrick Stokes (Vice Chefe da Unidade de FCPA da Seção de Fraudes da Divisão Criminal do Departamento de Justiça) ofereceu insights úteis (estes são os seus pontos de vista e não a posição oficial de suas respectivas agências):
PMEs não precisam de Programas “Rolls-Royce”. Brockmeyer disse reconhecer que algumas empresas, dadas as suas menores dimensões, não são capazes de suportar programas de compliance altamente sofisticados. Ela aconselhou a que pequenas e médias empresas (PMEs) ainda tentem alavancar os controles que já possuem para lidar com os riscos da FCPA (FCPAméricas já havia discutido o cumprimento FCPA para as PMEs). Por exemplo, as PMEs devem usar sua auditoria interna para assegurar que livros e registros estejam completos, que a documentação de apoio seja mantida para as despesas, que os funcionários saibam com o que podem gastar dinheiro e que segregação de funções e níveis de autorização estejam no lugar. Ela disse que os tipos de controles que ajudam a prevenir a desvios como fraude são os mesmos que podem impedir o pagamento de suborno. Stokes acrescentou que o DOJ admite que as PMEs não podem realizar o mesmo tipo de Due Dilligence em operações de M&A que as grandes empresas. Mas acrescentou: “Esperamos que elas identifiquem as áreas de maior risco e olhem os livros e contratos tanto quanto for possível, para continuamente fazer uma revisão mais aprofundada das várias unidades e subsidiárias em que estejam operando pelo mundo”.
Mais Cooperação Internacional. Brockmeyer disse que a tendência de mais investigações concomitantes entre as autoridades de diferentes países continuará. Parceiros de aplicação da Lei em outros países estão se sofisticando no modo de investigar crimes relacionados com corrupção. Mais países também estão adotando padrões de responsabilidade empresarial (FCPAméricas discutiu padrões de responsabilidade corporativa no Brasil, Chile, Peru e Colômbia). Ela acrescentou que mais países estão se reportando às autoridades norte-americanas.
Benefícios para Auto-delação e Cooperação. Tal como em anos anteriores, neste ano as autoridades competentes mais uma vez promoveram os benefícios de auto-delação voluntária e de cooperação com o governo. Stokes disse que o DOJ premia empresas por meio dos tipos de encargos apresentados, pelas entidades que escolhe cobrar (isto é, a empresa mãe ou a filial), e pelas multas que aplica. Brockmeyer apontou para o recente caso Layne Christensen como um exemplo de como a cooperação pode levar a benefícios tangíveis. Nesse caso, a SEC aplicou apenas uma multa de US$ 350.000, quando poderia ter aplicado uma multa de US$ 3,4 milhões (a mesma quantia que foi ilicitamente emprenhada). Stokes disse que, quando uma empresa reporta uma contingência, o DOJ vai lhe dar espaço para que ela realize sua própria investigação, sob orientações: “Isso não significa que não vamos realizar a nossa própria avaliação e teste, mas dá às empresas mais liberdade… quando você auto denuncia, você fala sobre o plano de investigação… vamos dar orientações sobre o que não nos interessa, e este é um tremendo benefício que talvez seja subestimado”.
Como as Autoridades de FCPA investigam os casos. Stokes disse que o Departamento de Justiça não se concentra em certas indústrias. Em vez disso, como os promotores, a agência segue a prova: “Somos oportunistas. Nós olhamos para o crime e indícios e seguimos isso até sua conclusão lógica”. Como resultado, as autoridades descobriram que algumas indústrias e jurisdições são um risco mais elevado do que outros. Ele advertiu: “Se sua empresa está operando em uma jurisdição de alto risco, independentemente da atividade em que esteja envolvido, ele enfrenta risco de FCPA, e ponto final.”
Algumas empresas não vão suficientemente longe com Compliance. Stokes explicou: “Nós vemos situações em que profissionais de compliance tem levantando preocupações e as empresas vão avançar com base em considerações comerciais … Quando você não consegue descobrir quem são os acionistas ou os beneficiários efetivos de terceiros, estas são as principais bandeiras vermelhas, e nós não vemos empresas indo longe o suficiente. “Ele acrescentou:” queremos ver que as empresas estão tomando medidas significativas para resolver problemas, identificar questões, e não simplesmente jogar a toalha. ”
Acordos de confidencialidade dos funcionários. Brockmeyer aproveitou a oportunidade para “passar a mensagem lá fora” de que, quando as empresas de capital aberto pedirem a seus funcionários que assinem acordos de confidencialidade, deve haver um “escape” para que eles possam fazer relatórios de denúncia à SEC. Ela disse que, na esteira da Dodd Frank, todas as empresas de capital aberto devem rever isso.
Due Diligence de M&A. Stokes e Brockmeyer disseram que as empresas estão fazendo due diligence em operações de M&A mais profundamente e examinando com mais cautela, a partir da identificação dos riscos mais elevados, olhando para contratos com o governo e para os contratos de terceiros das entidades que adquirem, bem como desenvolvendo planos minuciosos para desenrolar os programas de compliance rapidamente. Stokes disse: “Onde vemos falhas, muitas vezes, é na pré-aquisição, onde eles fazem pouco e na pós-aquisição, na qual se desenrola um programa de compliance no site e se envia um aviso com o código de conduta, mas não se oferece o treinamento e também não vão até os países de alto risco rapidamente a fim de entrevistar seus funcionários e suas unidades de alto risco”. Brockmeyer acrescentou que, em aquisições, due diligence anticorrupção pode ser parte de uma discussão mais ampla sobre o valor da empresa. (FCPAméricas forneceu uma visão geral de várias perspectivas sobre due diligence de FCPA em fusões e aquisições).
Stokes e Brockmeyer também passaram um tempo considerável discutindo a importância de avaliações de risco de suborno estrangeiro e testes de programas de compliance, que serão discutidos em um próximo post.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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