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O que os aplicadores do FCPA estão pensando em 2015
12.01.2015
A versão original deste post foi escrita em Inglês. A tradução para o Português não foi feita ou revisada pelo autor.
Mais uma vez as autoridades máximas responsáveis pela aplicação do FCPA no Departamento de Justiça norte-americano (DOJ) e na Comissão de Valore Mobiliários (SEC) dos EUA forneceram uma visão geral das atuais tendências e prioridades de fiscalização na Conferência Internacional da ACI sobre FCPA em 17 de novembro de 2015. Leslie Caldwell (Procuradora-Geral Adjunto para a Divisão Criminal do DOJ), Patrick Stokes (Vice Chefe da Unidade de FCPA da Seção de Fraudes da Divisão Criminal do Departamento de Justiça), e Kara Brockmeyer (Chefe da Unidade de Divisão de Execução de FCPA da SEC) apresentaram suas ideias. Este é o quinto ano seguido que o FCPAméricas reporta o que os aplicadores de FCPA dizem na ACI (Veja as visões gerais dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014).
Foco Contínuo na aplicação do FCPA. Todos enfatizaram que as autoridades americanas devem considerar a aplicação do FCPA uma prioridade. Caldwell disse que a unidade responsável por FCPA no DOJ está contratando mais dez promotores, aumentando a unidade em 50% e disse ainda que o FBI estabeleceu esquadrões para o FCPA. Stokes disse que, desde 2009, o Departamento de Justiça processou 60 empresas com $3.8 bilhões em penalidades e também processou aproximadamente 60 indivíduos. Brockmeyer afirmou que a SEC tem “muitos casos na reta final e mais ainda em andamento”.
A auto-denúncia é necessária para aumentar as possibilidades de mitigação de penalidades. Neste ano os aplicadores FCPA deram uma profunda ênfase nos benefícios da auto-denúncia, continuando sua campanha em favor da divulgação voluntária. Disseram que, para obter crédito total, as empresas devem não somente cooperar com a investigação e remediar falhas de compliance, elas devem também divulgar voluntariamente falhas de conduta (O FCPAméricas já discutiu a importância de divulgação voluntária). Caldwell apontou o caso da PetroTiger como um exemplo do governo americano escolhendo agir contra os executivos, ao invés da divulgação voluntária, apesar do fato de que a empresa estava envolvida em “sérias falhas de conduta”, inclusive em altos níveis. Caldwell e Stokes apontaram o caso Alstom como um exemplo de o que pode acontecer quando uma empresa não faz divulgação voluntária e não coopera, notando que a Alstom foi forçada a assumir culpa no maior acordo em matéria de suborno da história do Departamento de Justiça (U$722 milhões). Stokes adicionou que, se a Alstom tivesse cooperado e feito a auto-denúncia, a empresa muito provavelmente teria recebido uma multa $496 milhões mais baixa do que a recebida, e não precisaria ter se alegado culpada.
Efeitos da divulgação, cooperação e remediação. Stokes disse que a auto-denúcnia, a cooperação e a remediação podem afetar quatro componentes de uma decisão. Primeiro, a forma como a decisão do DOJ pode ser impactada – por exemplo, se a alegação de culpa é requisitada e se a empresa entra em um acordo de não acusação ou similar. Segundo, os esforços podem influenciar o DOJ para cobra da controladora ou de suas subsidiárias. Terceiro, os esforços podem afetar a quantia da multa e quaisquer descontos associados. Finalmente, eles podem afetar se uma monitoria do compliance é incluída como parte da acordo com o DOJ.
Fatores decisivos nas geração de novos casos. Brockmeyer destacou delatores (whistleblower) e referências internacionais como fatores decisivos que têm ensinado muito aos aplicadores de FCPA. Brockmeyer disse que houve 150 relatórios de delatores relacionados a FCPA neste ano, e que eles estão mais sofisticados. Stokes disse que delatores estão indo ao DOJ mais cedo e fazendo denúncias durante as investigações internas de empresas. Caldwell adicionou que referências de aplicações de leis estrangerias têm aumentado, e citou a mídia estrangeira como outra fonte de casos: “Nós não acreditamos em tudo o que lemos nos jornais, mais é bom saber o que as pessoas estão falando”.
Investigações Internacionais devidamente estabelecidas. Caldwell disse que os aplicadores não esperam que empresas conduzam investigações “massivas e de longo alcance”, mas ao invés disso, esperam investigações mais “adaptadas” e “bem focadas”, cujo escopo é delimitado de forma “pensada”: “Nós não queremos que vocês fervam o oceano inteiro”. Quando perguntados sobe o uso de escritórios de advocacia, ela disse que a chave é que a empresa contrate alguém que “saiba o que está fazendo naquela situação”, que seja capaz de estabelecer o escopo do que precisa ser feito, e que “tenha a perícia necessária”. Stokes disse que uma boa definição do escopo e outras práticas entre as melhores técnicas de investigação interna são pontos críticos, uma vez que o DOJ irá provavelmente colocar a investigação interna sob pressão.
Erros de Investigação Interna. Brockmeyer e Stokes disseram que erros comuns ao cooperarem com agências fiscalizadoras incluem a tentativa de distorcer os fatos e oferecer explicações defensivas. Stokes explicou: “credibilidade é a chave para nós, desde o início”. Se os aplicadores descobrem os fatos negativos somente depois durante uma investigação, eles estarão mais inclinados a questionar toda a investigação. Brockmeyer disse que tais distorções não dão a confiança que as empresas estão tentando passar sobre um devido problema. Eles também destacaram a preservação de provas desde o início de uma investigação como uma componente chave, mas esta é uma área em que as empresas comumente cometem erros. Eles aconselharam que a remediação deve começar nas fases iniciais de uma investigação.
Disciplina como chave para a Remediação. Caldwell disse que a remediação de condutas falhas devem envolver a “disciplina de todos os empregados envolvidos na falha”. Ela mencionou que uma empresa não pode simplesmente disciplinar funcionários do baixo escalão sem lidar com os de altos postos, mas que também são responsáveis. Se uma empresa não toma a medida apropriada com funcionários de alto escalão, isso envia uma mensagem de que a empresa não valoriza realmente o compliance.
Reforçando a função de Compliance de uma Empresa. Caldwell disse que os departamentos de compliance, às vezes, não recebem orçamento ou atenção o suficiente da alta administração. Ela disse que, se os profissionais de compliance de uma empresa não estão recebendo salários justos, comparados com os de outros postos na empresa, ou se o escritório de compliance está localizado em algum lugar remoto, “isso envia uma mensagem”. Ela também falou que “todos notam aquilo que nós esperamos… o objetivo é tentar parar a corrupção antes que ela comece”. Stokes disse que os aplicadores da FCPA têm o benefício de olhar para muitos programas de compliance e ouvir muitos profissionais de compliance e, portanto, irão fazer uma análise crítica do programa de compliance de uma empresa para garantir que este esteja corretamente implementado. Ele disse que isso deveria incluir esforços como testar o programa e realiza a auditoria de terceiros.
Cooperação Internacional. Caldwell disse que o DOJ está trabalhando, “inacreditavelmente”, com aplicadores internacionais em todo o mundo. Ela disse que, ao determinar penalidades, os aplicadores consideram onde há mais propriedade empresarial e dividem os casos de acordo. Ela disse que o objetivo é ter um resultado global justo para que as empresas não tenham de pagar diversas vezes pelas mesmas falhas de conduta. Brockmeyer explicou que trabalhar com aplicadores locais abriu o acesso a provas a que a SEC não teria de outra forma, permitindo aplicadores americanos concluir casos mais rapidamente.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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