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Sinais de Alerta de Terceiros e a América Latina
6.24.2013
Ao nos lembrarmos das ações de fiscalização da FCPA em 2011 envolvendo a América Latina, praticamente todas envolveram riscos “indiretos” gerados por terceiros, menos uma. E esse caso, da Tyson Foods, envolvia pagamentos a esposas de autoridades mexicanas, uma distorção razoavelmente estranha do conceito de “riscos causados por terceiros”. Nesses casos, os terceiros usados incluíam agentes alfandegários, consultores, representantes comerciais e corretores.
É evidente que as ações de intermediários ainda são uma das maiores fontes de risco de corrupção para as empresas americanas que operam na região. Um bom conselho para as empresas que desejam maximizar seus gastos com conformidade é concentrar-se nos riscos gerados por terceiros.
O DOJ (Departamento de Justiça dos EUA) diz que, em caso de “sinal de alerta” de terceiros, as empresas devem “exercer a due diligence” e tomar “todas as precauções necessárias”. As autoridades governamentais já ofereceram orientações sobre o que deve ser considerado um sinal de alerta. O DOJ apresenta exemplos de sinais de alerta de terceiros, como histórico de corrupção no país, comissões excepcionalmente altas, aparente falta de qualificações, ou a recusa, por parte do terceiro, de fornecer um atestado de que não violará a FCPA ou outras leis de combate ao suborno. ODepartamento de Fraudes Graves do Reino Unido (SFO) apresentou recentemente sua própria lista. No episódio 24 (minuto 37) do programa This Week in FCPA, Tom Fox e Howard Sklar observam que as listas do SFO e do DOJ contêm muitas informações cruzadas. Por exemplo, ambas abrangem pagamentos incomuns realizados em dinheiro ou por meio de países estrangeiros, além de outros padrões de pagamento não usuais. O SFO acrescenta outros sinais de alerta, como “Os procedimentos ou diretrizes da empresa não são seguidos” e “São combinadas faturas com valores excedentes ao contrato sem motivos adequados”. Esse tipo de ocorrência deve desencadear uma intensa supervisão de conformidade.
Para ajudar as empresas a entenderem como a fiscalização aplica-se a esses sinais de alerta, o FCPAméricas apresenta alguns casos abaixo. Embora não se relacionem à América Latina, eles são importantes para compreender a abordagem do governo.
A York International Corp., se comprometeu a pagar aproximadamente US$ 22 milhões em multas referentes às ações do DOJ e do SEC sobre os pagamentos irregulares feitos por várias subsidiárias da empresa, por meio de representantes e consultores, ao governo do Iraque sob o Programa Petróleo por Alimentos das Nações Unidas. A SEC (Comissão de Valores Mobiliários americana) alegou que a York sabia sobre os problemas endêmicos de corrupção no Oriente Médio e, apesar disso, pareceu acreditar – sem realizar as confirmações necessárias – que o Vice-Presidente da empresa na região estava exercendo seus deveres em relação à gestão dos problemas de controle e conformidade. A York também sabia, ou tinha como descobrir com facilidade, que o Oriente Médio e outras regiões não seguem práticas coerentes quanto à realização de due diligence em relação a representantes e consultores. Vários dos “consultores” enviaram faturas falsas sem realizar serviços de boa-fé, e não houve verificação nesse sentido. Muitos representantes e consultores não firmaram contrato por escrito com a subsidiária da York, e outros assinaram modelos de contrato que não especificavam os serviços de consultoria supostamente prestados. Além disso, as auditorias internas indicaram problemas com os controles internos da empresa.
No caso da InVision, Inc., a SEC alegou que a empresa sabia da alta probabilidade de seus representantes comerciais ou distribuidores terem efetuado ouoferecido pagamentos irregulares a funcionários públicos estrangeiros na China, nas Filipinas e na Tailândia. A SEC também alegou que os representantes da InVision alertaram a empresa quanto aos pagamentos solicitados por funcionários do governo, e quanto à necessidade de presentear tais funcionários. A InVision pagou US$ 1,1 milhão em restituições e multas. A SEC também instaurou processo contra o Vice-Presidente Sênior de Vendas e Marketing da empresa por violação civil, acusando-o de “não adotar e manter um sistema de controles internos adequado para detectar e prevenir as violações da FCPA pela InVision” – embora a SEC não tenha provado que o diretor realmente sabia do pagamento de suborno.
No caso da El Paso Corporation, a SEC alegou que a empresa “sabia ou foi negligente ao não saber” das sobretaxas ilegais cobradas e transferidas a funcionários do governo iraquiano por intermediários externos, já que a empresa tinha conhecimento direto da exigência de tais sobretaxas pelo governo do Iraque. Funcionários da empresa expressaram saber disso em conversas telefônicas que foram gravadas, e a empresa sabia de artigos na imprensa especializada e na mídia nacional discutindo as cobranças de sobretaxas ilegais no Iraque, mas não realizou um processo adequado de due diligence. A El Paso pagou quase US$ 8 milhões em penalidades civis e restituições.
Quanto à Titan, a SEC alegou que a empresa pagou mais de US$ 3,5 milhões a um representante em Benin, ignorando o fato de que esse representante era consultor comercial do Presidente de Benin. Por isso, a SEC alegou que a empresa não estabeleceu os controles internos adequados, incluindo a condução de due diligence eficaz para verificar se o representante realmente prestava os serviços contratados. A Titan entrou em acordo judicial e pagou US$ 28,5 milhões em restituição e multas.
Esses casos deixam claro que a empresa não deve ignorar ou negligenciar a conduta suspeita de terceiros. Se a alta gerência souber de sinais de alerta e não tomar medidas para garantir que os controles básicos de conformidade estejam em vigor, ela pode expor a empresa (e a si mesma) à imputabilidade pela FCPA.
A versão original deste post foi publicada em inglês em 3 de janeiro de 2012. A tradução foi realizada por Merrill Brink International.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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