Recordando las medidas para hacer cumplir la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) en el 2011 que involucraban a América Latina, todas, menos una, incluían el riesgo creado “indirectamente” por terceros. Y ese tercero, Tyson Foods [1], involucraba pagos a cónyuges de funcionarios mexicanos, un giro potencialmente extraño en el concepto de “riesgo de terceros”. El tipo de terceros utilizado en estos casos incluía agentes de aduanas, asesores, representantes de ventas y corredores.
Es evidente que las acciones realizadas por terceros intermediarios siguen siendo una de las fuentes más grandes de riesgos de corrupción para las compañías estadounidenses que operan en la región. A una compañía buscando reducir sus gastos de cumplimiento se le aconsejaría enfocarse en los riesgos de terceros.
El Departamento de Justicia señala que cuando las “alertas rojas” de terceros se encuentran presentes, las compañías deberían “ejecutar la debida diligencia” y tomar “todas las precauciones necesarias”. Las autoridades gubernamentales han establecido lineamientos sobre lo que constituye una alerta roja. El Departamento de Justicia establece ejemplos de alertas rojas de terceros [2], como una historia de corrupción en el país, comisiones extraordinariamente elevadas, falta aparente de calificaciones, o una negativa por parte de terceros a entregar una certificación que indique que no violará la FCPA u otras leyes anti-soborno. La Oficina de Fraudes Graves del Reino Unido presentó recientemente su propia lista [3]. Tom Fox y Howard Sklar señalan en el Episodio 24 [4] (minuto 37) de This Week [Esta Semana] en la FCPA que las listas de la Oficina de Fraudes Graves y del Departamento de Justicia contienen muchas fusiones. Por ejemplo, ambas incluyen pagos anormales en efectivo y pagos hechos a través de terceros países y otros patrones inusuales de pago. La Oficina de Fraudes Graves añade otras alertas como “Procedimientos o lineamientos de las compañías que no se cumplen”, y “Facturas acordadas que van más allá del contrato sin causas razonables.” Todos estos son problemas que debieran desencadenar una inspección mejorada de cumplimiento.
Para ayudar a que las compañías entiendan cómo la ejecución aplica estas alertas rojas, FCPAméricas ofrece algunos ejemplos de casos que se muestran más adelante. Aunque esos casos no tratan de América Latina, son relevantes para entender el planteamiento del gobierno.
En York International Corp., [5] la compañía aceptó pagar aproximadamente $22 millones en multas y sanciones combinadas para liquidar las acciones del Departamento de Justicia y la Comisión de Valores (SEC, por sus siglas en inglés) en relación con los pagos indebidos hechos por varias subsidiarias, a través de agentes y asesores, al gobierno iraquí bajo el Programa de Petróleo-por-Alimentos de la ONU. La SEC alegó que York conocía los problemas de corrupción endémica en el Medio Oriente y sin embargo parecía creer, sin seguir los pasos apropiados para su confirmación, que el Vicepresidente del Medio Oriente ejecutaba sus deberes para administrar el cumplimiento y controlar los problemas. York, además, sabía, o tenía los medios para fácilmente saber, que el Medio Oriente y otras regiones no aplicaban prácticas continuas en cuanto a la ejecución de la debida diligencia en relación con los agentes y los asesores. Muchos de los “asesores” presentaron facturas falsas sin prestar servicios de buena fe, y sin realizar ninguna diligencia. Diversos agentes y consultores no tenían contratos escritos con alguna subsidiaria de York, mientras que otros firmaron modelos de contrato que no especificaban los servicios de consultoría que supuestamente brindaban. Las auditorías internas también destacaron la existencia de problemas con los controles internos de las compañías.
Con respecto a InVision, Inc [6]., la SEC sostuvo que InVision conocía la alta probabilidad de que sus representantes de ventas o sus distribuidores hicieran u ofrecieran hacer pagos indebidos a funcionarios extranjeros en China, Filipinas y Tailandia. La SEC, además, afirmó que los representantes de la compañía le habían indicado a la misma sobre solicitudes de pagos a funcionarios y que los representantes hacían regalos a los funcionarios del gobierno. InVision pagó $1,1 millones en devoluciones y sanciones. La SEC también procedió contra [7]el Vicepresidente Senior de Ventas y Mercadeo de la Compañía por violaciones civiles por “no poder elaborar y mantener un sistema adecuado de controles internos para detectar y prevenir las violaciones de InVision a la FCPA”, aunque la SEC no pudo demostrar que el funcionario realmente sabía que se pagaban sobornos.
Con respecto a El Paso Corporation [8], la SEC declaró que la compañía “sabía o fue imprudente al no tener conocimiento de los sobrecargos ilegales cobrados y pagados a los funcionarios del gobierno iraquí por terceros intermediarios porque la compañía tenía información de primera mano que indicaba que el gobierno iraquí estaba pidiendo los recargos, los ejecutivos de la compañía señalaron estar al tanto de esto por conversaciones telefónicas grabadas, la compañía sabía de los artículos publicados en la prensa especializada y los medios nacionales que discutían las solicitudes de pagos extra por parte del gobierno iraquí, y la compañía no pudo ejecutar la apropiada y debida diligencia.” El Paso pagó casi $8 millones en sanciones civiles y devoluciones de ganancias ilícitas.
Con respecto a Titan [9], la SEC alegó que la compañía pagó más de $3,5 millones a un representante en Benín ignorando el hecho de que el representante era una asesor comercial del Presidente de Benín. Como resultado, la SEC sostuvo que la compañía no estableció controles internos adecuados, incluyendo la realización positiva de la debida diligencia para garantizar que el representante realmente cumpliera con los servicios contratados. Titan liquidó la acción pagando $28,5 millones en devoluciones de ganancias ilícitas y sanciones.
Estos casos evidencian la obligación de la compañía de no hacer caso omiso o ignorar las conductas sospechosas de terceros. La gerencia senior puede exponer a la compañía (y a ellos mismos) a la responsabilidad civil de la FCPA si están al tanto de las alertas rojas y no hacen los esfuerzos necesarios para garantizar que se apliquen los controles básicos de cumplimiento de la ley.
La versión original de este post fue publicado en inglés el 2 de enero de 2012. La traducción es creado por Merrill Brink International [10].
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