[1]La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
Este artículo fue publicado originalmente en Miller & Chevalier’s FCPA Winter Review 2018.
El 1 de diciembre del 2017, Argentina promulgó la Ley 27.401, la cual enmendó ciertas disposiciones relacionadas con la corrupción que ya formaban parte del Código Penal. Esta nueva ley también estableció la responsabilidad corporativa para ciertos delitos de corrupción junto a amplias disposiciones que tienen que ver con la responsabilidad indirecta y posibles sanciones significativas. La nueva ley, la cual entra en vigor el 1 de marzo del 2018, le permite a las compañías a potencialmente evitar la responsabilidad a través de autoinformes de las violaciones. También les permite evitar responsabilidad a través de la devolución de cualquier beneficio indebido, si es que la violación ocurre después de que se haya implementado un programa de cumplimiento “adecuado” y que cumpla con los requerimientos mínimos propuestos por la ley. La ley también presenta un mecanismo de resolución que ofrece sanciones reducidas y más predecibles para las compañías que colaboren con las autoridades.
Delitos. La nueva ley impone la responsabilidad sobre los siguientes delitos:
- Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
- Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal. Esta impone la responsabilidad sobre los funcionarios que, ya sea directamente o indirectamente, actúan por sus propios intereses con cualquier contrato o transacción en la cual el funcionario tiene un papel en virtud de su cargo;
- Concusión (extorsión), prevista por el artículo 268 del Código Penal. Esta impone la responsabilidad sobre el funcionario que, a través de una solicitud ilícita, desvía fondos indebidos para su propio beneficio o el beneficio de algún tercero;
- Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
- Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal. Esta impone la responsabilidad sobre el fundador, el director, el administrador, el liquidador o el fideicomisario de una entidad que distorsione los libros y registros e información de contabilidad con la intención de esconder los delitos definidos en los artículos 258 y 258 bis, los cuales son principalmente el soborno y el tráfico de influencias.
La nueva ley rige la conducta de entidades legales nacionales e internacionales, incluyendo a esas entidades que tienen o controlan propiedad estatal. Geográficamente, esta ley enmienda el Código Penal para que dicho Código se aplique a todos los delitos dentro (o cuyos efectos tengan efecto dentro) de Argentina, así como los delitos cometidos fuera de Argentina por funcionarios argentinos (en el ejercicio de sus funciones públicas). Con respecto al soborno de funcionarios extranjeros, la ley también aplica fuera de Argentina a ciudadanos argentinos y entidades legales domiciliadas en Argentina, sea bajo estatutos o a través de la existencia de instituciones o sedes dentro del país.
La responsabilidad indirecta. Una entidad legal puede ser responsable independientemente de que si esta haya cometido un delito directamente o indirectamente, sea por parte de la entidad, en el interés de la entidad, o para el beneficio de la entidad. De hecho, una entidad legal puede ser vista como responsable si es que la acción que esta hizo en su interés o para su propio beneficio fue cometida por un tercero no autorizado, aun cuando la entidad haya aprobada de la manera más tácita la conducta del tercero. La única excepción que existe para la responsabilidad indirecta es si la persona que cometió el delito actuó estrictamente para su propio beneficio, sin haber generada algún beneficio para la entidad.
Limites. El plazo de prescripción bajo la ley es de seis años desde la comisión del delito. La ley también dispone que los sucesores de la empresa (en el evento de que haya una adquisición, fusión u otro tipo de transformación corporativa) pueden ser responsables durante este periodo.
Sanciones. La ley estipula una gama de sanciones, incluyendo:
- Multas de dos a cinco veces la cantidad del beneficio ilícito que se obtuvo o que se hubiera obtenido.
- La suspensión total o parcial de las actividades de la entidad legal por hasta 10 años.
- La inhabilitación, disolución o liquidación del estatus de una entidad legal.
La ley también le da poder discrecional al tribunal de considerar un número de factores en el momento de determinar una sanción. Estos factores son:
- Falta de cumplir con las reglas y los procedimientos internos.
- El número y el nivel de funcionarios, empleados u otros involucrados.
- La magnitud del daño.
- La cantidad de dinero involucrado.
- El tamaño, la naturaleza y las finanzas de la entidad legal.
- Autoreportes ante las autoridades.
- Conducta posterior.
- Disposición de arreglar o mitigar el daño.
- Reincidencia.
Con respecto al último factor, la ley dispone que se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedará firme una sentencia condenatoria anterior. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2) y 4) del artículo 7° de la presente ley. Observar que la ley no clarifica cuáles, exactamente, serían dichas circunstancias para que esto ocurra.
Exención. Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
- Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
- Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
- Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
Programas de cumplimiento. El segundo de estos requerimientos se refiere a elementos de la ley 27.401, los cuales definen los beneficios y componentes de un “programa de integridad” que tendrían que adoptar las compañías que están sujetas a ley. La ley define que un programa debería de ser diseñado en base al perfil de riesgo de la compañía, incluyendo a sus actividades, el tamaño y la capacidad financiera.
El programa de cumplimiento deberá contener, conforme a las pautas establecidas, al menos los siguientes elementos: a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados; b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir actos ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
Más allá de estos elementos requeridos, un programa debería de incluir cualquiera de los 10 componentes adicionales, ya sea: un análisis periódico de los riesgos; el apoyo visible y claro por parte de la dirección, administración y gerencia; mecanismos de reporte; protección de informantes; monitoreo de terceros; diligencia debida M&A; y más. Algo medio excepcional de esto es que, dentro del contexto de los estándares escritos del cumplimiento anticorrupción a nivel global, uno de los componentes opcionales es el cumplimiento de los requerimientos reglamentarios. Dicho cumplimiento tiene que ver con la integridad de los programas de las autoridades respectivas en la policía nacional, provincial, municipal y comunitaria. Se supone que la lógica tras estos componentes opcionales es que las compañías las adopten basado en el riesgo de perfil que tienen.
Aunque la ley, en general, no requiere que las compañías tengan programas de integridad, existe una excepción para las compañías que tienen contratos con el gobierno federal argentino. En el caso de tal excepción, las compañías deberían de tener un programa de integridad ya establecido para involucrarse en ciertos tipos de contratos gubernamentales (i.e. contratos que, bajo las leyes locales, requieren la aprobación del Ministro o algún otro funcionario gubernamental de alto nivel. Esto también aplica en contratos de concesión o de obras públicas).
Acuerdos. La ley también presenta un nuevo mecanismo para los acuerdos judiciales llamado “Acuerdo de Colaboración Eficaz” que tiene ciertas cosas en común con DPA bajo las prácticas de aplicación de los Estados Unidos y ofrece indulgencia a las entidades que colaboran. Al entrar en tal Acuerdo con las autoridades, una entidad legal se compromete a dar información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito. La entidad también tendría que comprometerse a pagar la mitad de la multa aplicable, devolver los activos o las ganancias ilícitas y ceder bienes que puede que se confiscan en el evento de una convicción. Componentes opcionales de un Acuerdo incluyen: servicio comunitario, medidas disciplinarias contra participantes directos y la implementación de mejoras a un programa existente de integridad. Si los fiscales o el juez revisan el Acuerdo (dentro de un año de su ejecución) y tal revisión confirma que la información proporcionada por la entidad bajo el Acuerdo fue veraz y útil, la sanción impuesta no puede exceder lo que ya fue establecido dentro del Acuerdo. Si la información proporcionada no es verificada, el acuerdo será anulado y el proceso continúa de acuerdo a las reglas aplicables.
El Congreso argentino aprobó la ley el 8 de noviembre del 2017 y fue firmada por el presidente Macri y promulgada el 1 de diciembre del 2017. La ley entrará en vigor 90 días después de su publicación oficial el primero de marzo del 2018.
Uno de los motivos principales detrás de esta nueva ley en Argentina es un requerimiento de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) – una organización de la cual Argentina quiere hacerse parte. El requerimiento establece que estados miembros impongan la responsabilidad corporativa ante el soborno extranjero. Argentina es signatario de la Convención Anti Soborno de la OCDE, pero la OCDE ha encontrado que Argentina no cumplió con este requisito anteriormente. A pesar de que sea demasiado temprano para ver como las autoridades aplicaran esta nueva ley, tener tales incentivos parece ser algo que les motivara a las compañías a implementar programas de cumplimiento anticorrupción.
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