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Asegurándose de que su “Upjohn” No Suene como “Miranda”

Author: Matteson Ellis

UpjohnFCPALa versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.

Los abogados que llevan a cabo entrevistas de la FCPA generalmente comienzan con una advertencia “Upjohn” de rutina –  una especie de carraspeo de abogados. Pero para los entrevistados el escuchar esta advertencia por primera vez puede ser alarmante. Abogados internos me han reportado que los directores legales fuera de los Estados Unidos son generalmente terribles para proporcionar una advertencia Upjohn sin darle un susto de muerte a los entrevistados. Esto representa problemas particulares con entrevistados extranjeros, quienes no están acostumbrados a las leyes de los Estados Unidos (ni a abogados estadounidenses). Los extranjeros pueden confundir las advertencias Upjohn con la lectura formal de los derechos Miranda que han visto en televisión, causando alarma y un efecto escalofriante innecesario en el entrevistado.

Los Conceptos Básicos

Generalmente un abogado que está dando la advertencia “Upjohn” hace lo siguiente:

  • Informa a los entrevistados que el abogado representa a la compañía y no al entrevistado;
  • Le pide a los entrevistados que mantengan la información discutida en la entrevista confidencial para proteger el privilegio abogado-cliente; y
  • Informa al entrevistado que a pesar de que la entrevista está protegida por el privilegio abogado-cliente, ese privilegio pertenece a la compañía, la cual podría decidir renunciar al mismo sin el consentimiento del entrevistado (por ejemplo, si la compañía coopera con una investigación por parte de las autoridades.)

La advertencia debe su nombre a Upjohn v Estados Unidos, 449 U.S. 383 (1981),  un caso en el cual la Corte Suprema confirmó que las comunicaciones entre los directores legales de la empresa y los empleados de la empresa pueden ser protegidas por el privilegio abogado-cliente. Si las comunicaciones son “confidenciales”, entonces ni las autoridades ni ninguna otra parte tiene el derecho de verlas sin una exención o una excepción al privilegio.

Dicha protección es extremadamente útil en el marco de investigaciones, ya que permite a los abogados comunicarse acerca de denuncias y hechos sin preocuparse de que sus comunicaciones se convertirán en evidencia en contra de la compañía en litigios posteriores. Pero para garantizar que la alegación del privilegio abogado-cliente pueda ser hecha, los abogados deberán tener el cuidado de proporcionar las declaraciones apropiadas – por ejemplo, la advertencia Upjohn.

Reduciendo el Factor de Choque

Las siguientes son cuatro sugerencias de cómo los abogados de los Estados Unidos pueden proporcionar las advertencias Upjohn de una manera que sea  minuciosa y precisa, pero menos aterradora.

1. Proporcione Algo de Contexto: Tomarse el tiempo al principio para hablar con el entrevistado sobre el motivo de la entrevista y de la advertencia Upjohn puede tranquilizar al entrevistado y ayudar a desarrollar una empatía. Puede ser útil hacer que el director legal local describa la advertencia Upjohn, quien posiblemente será más capaz de salvar las diferencias culturales y lingüísticas. Con frecuencia los empleados son más sinceros al contestar las preguntas cuando el director legal local hace dicha advertencia, incluso si este solamente repite la explicación del director legal de los Estados Unidos y verifica si el testigo tiene alguna pregunta.

2. Converse sobre la Naturaleza de la Entrevista de Antemano. En el contexto de la debida diligencia para fusiones y adquisiciones y evaluaciones de compliance, algunas compañías eligen proporcionar a la administración de la empresa a evaluar un resumen del proceso de revisión. Esto incluirá la naturaleza de las entrevistas a ser realizadas. Esto brinda la oportunidad para preguntas sobre diversos temas, incluyendo la advertencia Upjohn.

3. Conviértalo en una Rutina: Entre más establezca el entrevistador que las advertencias son estándar y no específicamente dirigidas al entrevistado, menos posibilidad hay de que el entrevistado reaccione de forma exagerada. Por ejemplo, podría ser provechoso aclarar que una auditoría de compliance es un ejercicio periódico en la compañía y que es una práctica estándar para compañías internacionales evaluar regularmente sus prácticas de compliance. Para una investigación interna podría ser útil explicar que cuando la compañía recibe una denuncia justificada de un delito, siempre llevará a cabo una revisión en alguna medida. También podría ser útil describir cómo el compliance anti-corrupción internacional se ha convertido en un estándar básico para todas las compañías que realizan negocios multinacionales y que las revisiones e investigaciones son ahora un componente estándar de compliance.

4. Use Lenguaje Local: Simplemente no hay substituto para llevar a cabo la entrevista en el propio idioma del entrevistado. Esto puede disminuir la ansiedad del entrevistado acerca de malas comunicaciones. En cambio, el usar un intérprete hace que sea difícil establecer empatía. Transmitir conceptos técnicos como privilegio jurídico también es mucho más fácil de hacer cuando se explica en el idioma natal de la persona en vez de en inglés, especialmente si su inglés no es muy bueno.

Por último, para aquellos abogados que buscan perfeccionar los aspectos técnicos de sus advertencias Upjohn, un grupo de trabajo de ABA ha preparado un documento resumiendo las mejores prácticas.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

© 2013 FCPAméricas, LLC

Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicación de las Leyes, Auditoría, Español, FCPA, Fusiones y Adquisiciones, Investigaciones Internas

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