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Aspectos destacados del Reglamento de Brasil sobre el Acta Empresas Limpias
3.24.2015
La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
El Acta de Empresas Limpias de Brasil (una traducción no oficial de la ley en Inglés está disponible aquí), en vigencia desde enero de 2014, dispone que el Gobierno Federal de Brasil emita un reglamento sobre los programas de cumplimiento. El 18 de marzo de 2015, la presidenta Dilma Roussef firmó el Decreto 8.420/2015, que regula ciertas características de la Ley de Empresas Limpias. Este decreto ya se encuentra vigente.
Como se predijo en artículos anteriores (ver aquí y aquí), la regulación no sólo se limita a describir los criterios para la evaluación de los programas de cumplimiento. Sus 53 artículos abordan también otras áreas como los procedimientos y sanciones administrativas, el cálculo de las multas, acuerdos de cooperación, programas de cumplimiento, y las listas de entidades sancionadas. Cuatro características principales de la regulación se destacan a continuación. Los artículos futuros discutirán la nueva regulación con más detalle.
Los programas de cumplimiento. El decreto establece una lista sustantiva de 16 elementos que se tomarán en consideración cuando las autoridades evalúen el programa de cumplimiento de una empresa. Estos son:
- compromiso de los miembros de alta gerencia y la junta directiva en el programa;
- políticas y procedimientos aplicables a todos en la empresa;
- políticas y procedimientos aplicables a terceros;
- la formación continua;
- evaluación periódica de riesgos;
- libros y registros precisos y completos;
- controles internos para asegurar la fiabilidad de los estados financieros;
- procedimientos específicos en relación a la contratación pública y la interacción con los funcionarios del gobierno;
- la independencia, la estructura y la autoridad de la función de cumplimiento;
- existencia de una línea telefónica, a disposición de los empleados y terceros;
- aplicación de las medidas disciplinarias en caso de infracción;
- procedimientos para detener de inmediato las irregularidades detectadas y que tomen medidas para remediar los daños causados;
- la debida diligencia a terceros;
- la debida diligencia en las operaciones corporativas y de fusiones y adquisiciones
- seguimiento continuo del programa; y,
- transparencia en las contribuciones políticas.
Al evaluar estos elementos, se tomarán en cuenta los siguientes aspectos de la persona jurídica:
- el número de empleados;
- la complejidad de la empresa y número de diferentes áreas;
- el uso de terceros;
- la industria en la que opera;
- los países en los que opera la empresa, directa o indirectamente;
- el nivel de interacción con el sector público; vii) el número y la ubicación de empresas de un mismo grupo económico; y
- si la entidad es una empresa de tamaño pequeño (estas entidades no están obligados a tener los artículos III, V, IX, X, XIII, XIV y XV mencionado en el párrafo anterior).
Criterios para la multa. El Acta de limpieza Empresas establece que las multas van desde 0,1% a 20% de los ingresos brutos de la persona jurídica a partir del año anterior al inicio del procedimiento administrativo en contra de la empresa (o de R $ 6.000,00 – alrededor de USD $ 1,850.00 – a R $ 60.000.000,00 – alrededor de USD $ 18,505,000.00 – si no es posible utilizar los criterios de ingresos brutos). El concepto de “ingresos brutos” no fue definido en el reglamento. Más bien, el Decreto establece que se definirá en un reglamento que se publicará por el jefe de la Contraloría General de la union (“CGU“). La regulación, sin embargo, proporciona los criterios que se utilizarán para determinar dónde caerá la multa dentro de ese rango. Es probable que esto sea una respuesta a las preocupaciones actuales sobre la existencia de un número extraordinario de autoridades de aplicación (ver artículo sobre ello aquí) puede conducir a posibles abusos, sobre todo a nivel local.
Para el cálculo de las multas, las autoridades aplicarán los siguientes porcentajes de los ingresos brutos de la persona jurídica a partir del año anterior al inicio del procedimiento administrativo en contra de la empresa:
- 1% a 2,5% si el delito ha continuado a través del tiempo;
- del 1% al 2,5% si la administración de la persona jurídica ha tolerado o estaba consciente del delito;
- 1% al 4% si la infracción resulta en la interrupción de servicios públicos o la ejecución del proyecto contratado;
- el 1% si la tasa de solvencia de la empresa fue positiva en el año anterior al inicio del procedimiento administrativo;
- 5% en caso de reincidencia;
- de 1% a 5% de acuerdo con el monto de los contratos obtenidos o buscados con la administración pública (que van desde el 1% para los contratos superiores a R $ 1.500.000,00 – alrededor de USD $ 462,000 – a 5% para contratos superiores a R $ 1000000000 alrededor de 308 millones de USD $).
De esos montos las autoridades excluirán otras cantidades, basadas en la aplicación de los siguientes porcentajes de los ingresos brutos del año anterior al inicio del procedimiento administrativo en contra de la persona jurídica:
- el 1% si el delito no se consumó;
- 1,5%, si la persona jurídica restituye los daños causados;
- 1,5%, si la persona jurídica colabora con la investigación del delito, independientemente de si se haya llegado a un acuerdo de indulgencia; iv) el 2% si la persona jurídica informa espontáneamente el delito a las autoridades antes del inicio del procedimiento administrativo;
- el 1% y el 4% si la persona jurídica tiene un programa de cumplimiento de conformidad con los requisitos del decreto.
Aclaración sobre los acuerdos de indulgencia. El Acta de Empresas Limpias permite a las autoridades a participar en acuerdos de indulgencia con personas jurídicas, siempre que colaboran eficazmente con las investigaciones y con el procedimiento administrativo; que tal colaboración resulte en la identificación de los involucrados en la violación, en su caso; y que la información y los documentos que acrediten los hechos ilícitos que se investigan se obtengan rápidamente (este artículo discute los factores a considerar antes de entrar en acuerdos de indulgencia en Brasil). El reglamento establece que los acuerdos de indulgencia se pueden firmar en cualquier momento hasta que el informe del procedimiento administrativo se prepare por las autoridades. Además, las empresas pueden retraerse de los acuerdos de indulgencia en cualquier momento hasta el acuerdo se firme, en cuyo caso las autoridades tienen que devolver la evidencia y no pueden utilizarla a menos que lleguen a esta independientemente. El reglamento también establece que, entre otras cosas, los acuerdos de indulgencia deberían tener disposiciones relativas a la adopción, aplicación y mejora del programa de cumplimiento de la entidad legal.
Procedimiento administrativo. Los artículos 8 a 15 del Acta de Empresas Limpias establece algunas reglas básicas de procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas. Entre otras cosas, se establece que la decisión condenatoria también debe ser publicada en la página principal del sitio web de la compañía durante treinta días si se aplica esta sanción. El reglamento detalla aún más las normas de procedimiento con el fin de proporcionar una mayor certeza sobre ellos. Por ejemplo, se establece que el procedimiento administrativo sancionador debe concluirse dentro de los 180 días a partir de la fecha de su inicio, pero puede ser extendido por determinación de la autoridad que inició el procedimiento.
La mayoría de los aspectos de la regulación no son obligatorios en los niveles estatales y municipales, pero aún así deben servir para orientar en esas jurisdicciones.
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Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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