[1]La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
Este año, las autoridades de aplicación de la FCPA han resuelto tan sólo ocho acciones de aplicación, el total de mediados de año más bajo a en una década. ¿Por qué la desaceleración? ¿Representa un cambio fundamental en la aplicación de la FCPA? La Revisión de Verano FCPA 2015 [2] de Miller & Chevalier sugiere que no, y explica el por qué.
El informe cita un incremento en el número de declinaciones confirmadas. Estos son casos en los que el DOJ o la SEC optaron por cerrar una investigación FCPA sin buscar la aplicación independientemente de las razones de cada agencia.
Hasta la fecha se han identificado nueve declinaciones en el primer semestre del 2015, una cifra que ya se acerca al número total de declinaciones conocidas del 2014, que se encuentra en rumbo de igualar o superar las cifras de todos los años anteriores, salvo el año 2013. Estos números son propensos a aumentar aún más debido al tiempo de retraso de varios meses o más en la identificación de las declinaciones, ya que las empresas en general, anuncian el cierre de las investigaciones en sus presentaciones bursátiles trimestrales o informes anuales (suponiendo que escojan divulgar esta información).
Las declinaciones FCPA que hemos identificado desde nuestra Revisión de Primavera 2015 incluyen:
- Gold Fields Ltd.: El 22 de junio de 2015, la compañía minera sudafricana Gold Fields anunció que la SEC había terminado su investigación sobre la sospecha de sobornó a funcionarios sudafricanos para obtener una licencia de explotación minera de la mina de oro South Deep. La compañía no reveló ninguna justificación frente a la declinación de la SEC, pero sugiere que la notificación de la SEC fue emitida bajo las directrices federales estipulan do que “de ninguna manera debe interpretarse como una indicación de que la parte ha sido exonerada o que últimamente no resultará en ninguna acción….”
- Net 1 UEPS Technologies, Inc.: El 8 de junio de 2015, la compañía de procesamiento de pagos sudafricana Net 1 UEPS Technologies (“Net 1”) anunció que recibió una carta de la SEC notificando que la Comisión se había negado a enjuiciar a la empresa a raíz de una investigación sobre posibles pagos indebidos con el fin de ganar un contrato con la Agencia de Seguridad Social de Sudáfrica. Según Net 1, las investigaciones correspondientes de las autoridades sudafricanas y las del DOJ y siguen abiertas.
- Hyperdynamics Corp.: El 22 de mayo de 2015, Hyperdynamics Corp. publicó una carta que había recibido el día anterior desde el DOJ, anunciando el cierre de su investigación de la compañía de petróleo y gas basada en Houston por posibles violaciones de la FCPA. La carta a la representación legal de Hyperdynamics, en parte, afirma: “En nombre de su cliente, usted ha proporcionado cierta información al Departamento y se han descrito los resultados de la investigación interna de la compañía en este tema. Como ustedes saben, el Departamento valora la cooperación con las investigaciones, tal como se muestra aquí”.
- BHP Billiton Ltd.: El 20 de mayo de 2015, BHP Billiton anunció que el DOJ había cerrado su investigación sobre la empresa de posibles violaciones FCPA sin llegar a una acción de cumplimiento. La investigación “relacionada principalmente a los esfuerzos previamente terminados de exploración mineral y esfuerzos de desarrollo, así como la hospitalidad proporcionada por la compañía en los Juegos Olímpicos de Beijing 2008”. Aunque la compañía no especificó por qué el DOJ cerró su investigación, la declinación fue anunciada en conjunto a un acuerdo civil de 25 millones de dólares ante la SEC.
¿Por qué el aumento en las declinaciones? ¿Qué deben hacer las empresas ante este desarrollo? Al saber que el DOJ y la SEC están recompensando la divulgación voluntaria y la cooperación (FCPAméricas discute las divulgaciones voluntarias aquí [3] y aquí [4]). la revisión de Miller & Chevalier explica:
Mientras que generalmente el DOJ y la SEC no reconocen públicamente estas decisiones de declinación, hemos notado un aumento en el número de empresas que describen este tipo de decisiones citando al DOJ, que acredita sus divulgaciones voluntarias de posibles violaciones de la FCPA, la cooperación, las investigaciones internas y/o los esfuerzos de remediación. (Vea nuestra Revisión de Otoño FCPA 2014 para una discusión previa de esta tendencia). Hasta ahora, en el 2015, todas las empresas que anuncian una declinación por parte del DOJ han citado la consideración de la agencia debido a al menos uno, si no varios, de estos factores. Curiosamente, sin embargo, no vemos la incorporación de tales referencias en el contexto de las declinaciones a la SEC normalmente.
La inclusión frecuente de una racionalidad en la correspondencia privada que envía el DOJ a las empresas para informarles de sus decisiones de declinación parece ser parte de un esfuerzo coordinado por la agencia para destacar los beneficios de la presentación libre de informes y la cooperación frente a posibles violaciones de la FCPA. Por ejemplo, en una Conferencia de Derecho de la Universidad de Nueva York el 17 de abril de 2015, AAG Caldwell señaló que el DOJ no quiere que las empresas confíen en que declinaciones están aumentando, “quiere que usted sea capaz de ver que en realidad hay más declinaciones”. Además, en la Conferencia de la Semana de Cumplimiento en Washington, DC, el 19 de mayo de 2015, Caldwell nuevamente afirmó que “si una empresa opta por cooperar con el gobierno en su investigación – sobre todo en las primeras etapas – la compañía probablemente recibirá crédito significativo por tales esfuerzos cuando el gobierno esté contemplando qué acción tomar”. Caldwell señaló además que, “[e]n la realización de una investigación, para determinar si se presentarán cargos y la negociación de súplica o de otros acuerdos, los fiscales federales toman en cuenta, entre otros factores, la divulgación oportuna y voluntaria y la voluntad de cooperar en la investigación de sus agentes”.
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