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Cómo los Países Latinoamericanos Definen al “Funcionario Público”

Author: Matteson Ellis

PublicOfficialLa versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.

De acuerdo a la FCPA el significado de “funcionario público” es importante para determinar si un pago en particular es prohibido o no. Esto se debe a que las disposiciones antisoborno de la FCPA sólo son aplicable a soborno público, es decir, pagado a funcionarios públicos de países distintos a los Estados Unidos. El análisis es a menudo ligado a la determinación de si una entidad para la cual trabaja un individuo es propiedad de o controlada por el estado. Si la entidad es un “instrumento” del estado, entonces sus funcionarios serán considerados “funcionarios públicos extranjeros” y ciertos tipos de pago hacia ellos serán prohibidos de acuerdo a la FCPA.

El significado del término “instrumentalidad” de acuerdo a la FCPA ha sido muy discutido en los Estados Unidos últimamente. En el caso Estados Unidos v. Esquenazi, el 11vo Circuito está considerando ahora objetar la instrucción del jurado de la Corte del Distrito en lo que se refiere al término. Esta será la primera vez que una corte de circuito federal de los Estados Unidos aclarará el significado de “funcionario extranjero” de acuerdo a la FCPA. A la fecha, tribunales inferiores han proporcionado una lista de diversos factores que son relevantes para la determinación, incluyendo el nivel de propiedad del estado y el grado de control, si el estado designa a los funcionarios y directores de la entidad, el propósito de las actividades de la entidad y las circunstancias que rodean la creación de la entidad.

(Para obtener una lista de factores más completa ver la página 20 de la Guía de la FCPA. FCPAméricas ha cubierto previamente empresas propiedad del estado aquí y aquí.)

Otro factor clave en el análisis es cómo el estado mismo caracteriza a la entidad. Con esto en mente, FCPAméricas ofrece un resumen de las diferentes maneras en las cuales las jurisdicciones clave en América Latina definen “funcionario público”:

ARGENTINA: El Código Criminal de Argentina (Artículo 77) define los términos “funcionario público” y “empleado público” como cualquier persona involucrada temporal o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, ya sea por elección popular o por designación de una autoridad competente. Las cortes de Argentina han interpretado que esta disposición incluye a funcionarios o empleados de compañías propiedad de o controladas por el estado, siempre y cuando los individuos estén desempeñando “funciones públicas”.

BRASIL: El Código Penal de Brasil (Artículo 327) en su definición de funcionario público nacional incluye a cualquier persona que desempeñe el cargo de una oficina pública, un empleo o función pública, incluso de forma temporal o sin pago. Esto incluye a cualquier persona que desempeñe el cargo de una oficina, un empleo o una función en una corporación propiedad del gobierno o en una empresa propiedad del estado o quien trabaje para una entidad legal creada por el gobierno para emprender actividades comerciales o de negocios en nombre del gobierno.

CHILE: El Código Penal Chileno (Artículo 260) define al empleado público como cualquier funcionario que desempeñe una función o un cargo público, ya sea en la administración central o en instituciones semi-fiscales, municipales o autónomas, o en agencias creadas por el estado o que dependen del estado, incluso si no son designadas por el Presidente de la República o no reciben remuneración de parte del estado.  Esta definición también es aplicable a aquellos que son electos popularmente.

COLOMBIA: El Código Criminal de Colombia (Artículo 20) establece que los empleados y trabajadores del Estado y todos los miembros de corporaciones públicas son servidores públicos. Además, los miembros de las fuerzas de seguridad, ciudadanos privados que desempeñan funciones públicas de manera permanente o temporal, funcionarios y trabajadores del Banco de la República, miembros de la Comisión Nacional de Ciudadanos Contra la Corrupción y miembros del Congreso, asambleas departamentales y consejos directos y municipales también son considerados servidores públicos.

ECUADOR: La Constitución Nacional del Ecuador define a los funcionarios públicos como toda persona natural que esté empleada por cualquier nivel del gobierno nacional, regional o local, o que desempeña una función pública. Esta definición incluye a los empleados de empresas propiedad del estado. Además, el Código Criminal del Ecuador define las entidades del gobierno como todas las instalaciones del gobierno central, entidades electorales, entidades regulatorias y entidades privadas que estén financiadas o controladas por lo menos en un 50% por el estado.

MÉXICO: La Constitución Mexicana se refiere a las siguientes personas como funcionarios públicos: funcionarios electos y miembros del poder judicial; funcionarios, empleados y cualquier persona que desempeñe un empleo o comisión en el congreso federal o en la Ciudad de México; y funcionarios públicos de agencias autónomas. El Código Criminal Federal del país (Artículo 212) define el término “servidor público” como una persona empleada por o desempeñando el cargo de una oficina o comisión en el gobierno federal, en la mayoría de las empresas propiedad del estado federal o en entidades similares, en fideicomisos públicos, en el congreso federal y en el poder judicial federal. El término también abarca a las personas que manejan fondos federales. Las leyes estatales anti-soborno complementan este código al cubrir a los empleados y encargados de oficinas de gobiernos estatales y locales.

PERÚ: El Código Criminal Peruano (Artículo 425) define a los servidores públicos como (1) cualquier persona en una carrera de servicio civil, (2) cualquier persona en una posición de formulación de políticas o en un puesto de confianza, incluso si es elegida por votación popular, (3) cualquier persona que tenga cualquier tipo de lazos de empleo o contractuales con el gobierno y que desempeñe funciones del gobierno (las cuales se cree que deben incluir a empleados de entidades propiedad del estado), (4) receptores y depositarios de fondos manejados por el gobierno, (5) miembros de las fuerzas armadas y de la policía, y (6) cualquier otra persona mencionada en la Constitución o en la ley.

VENEZUELA: La Ley Anti-Corrupción de Venezuela (Artículo 3) define al funcionario público como (1) aquella persona investidas con funciones públicas, ya sean permanentes o temporales, remuneradas o sin pago, que surjan de elección, designación o contrato extendido por la autoridad competente al servicio de la República, sus estados, territorios federales y dependencias, distritos, distritos metropolitanos o municipalidades; entidades autónomas nacionales, estatales, distritales y municipales; universidades públicas, el Central Bank of Venezuela [Banco Central de Venezuela], o cualquier otro de los organismos o entidades que ejercen poder público; (2) directores y administradores de compañías civiles y comerciales, fundaciones, asociaciones civiles y otras instituciones establecidas con recursos públicos o con un cierto grado de participación gubernamental; y (3) directores designados para representar al gobierno en instituciones.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Matteson Ellis

Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Compliance Anticorrupción, Ecuador, Empresas de Propiedad Estatal, Español, FCPA, Funcionario Público Extranjero, México, Perú, Venezuela

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