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Comparando Auto-Divulgación Bajo la FCPA y la BCCA

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Comparing FCPA BCCA

La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor. El autor invitado del siguiente artículo es Roberto Lambauer, Asociado Senior de Pinheiro Neto Advogados. 

El año pasado hubo un incremento considerable en cuanto a la colaboración internacional de la aplicación de las leyes contra la corrupción. Esta tendencia posiblemente se demuestra mejor con el acuerdo emblemático y global de Odebrecht – un conglomerado brasileño y la compañía más grande de construcción en Latinoamérica – con las autoridades brasileñas, estadounidenses y suizas. Dicho acuerdo jurídico determinó que el grupo Odebrecht tendría que pagar multas que superan los USD$2 mil millones para resolver el caso más grande de soborno extranjero que ha habido en la historia.

En el mundo legal, el componente clave en cuanto al acuerdo global del caso Odebrecht fue la promulgación de ciertos sistemas que incentivan la auto-revelación de los actos ilícitos. Esta publicación destaca algunas similaridades y diferencias entre la auto-revelación corporativa voluntaria bajo el Programa Piloto FCPA del DOJ y la Ley de Empresas Limpias de Brasil (Brazil Clean Company Act – BCCA).

Empezaremos abordando las similaridades más notables entre estos dos sistemas.

Requisitos de indulgencia. Ambos sistemas requieren que las compañías que están aplicando para la indulgencia: (a) revelen el acto ilícito de manera voluntaria; (b) paren su involucración en dichos actos; (c) identifiquen otros infractores corporativos o individuales; y (d) colaboren con la investigación al proporcionar cualquier tipo de documentación o información que sea solicitada por las agencias legales.

Reducción de las multas. De acuerdo al Programa Piloto, el DOJ puede conceder un crédito de colaboración completo (i.e. una reducción del 50 por ciento en las multas que se encuentran más abajo de la parte inferior de las directrices para la imposición de condenas) para las compañías que voluntariamente revelan (antes de una investigación por parte del gobierno) sus actos ilegales relacionados con la FCPA. Adicionalmente, este crédito se concede cuando la compañía colabora completamente con la investigación y devuelve todas las ganancias ilícitas. El DOJ también puede conceder crédito parcial (una reducción del 25 por ciento en las multas que se encuentran más abajo de la parte inferior de las directrices para la imposición de condenas) para cualquier compañía que revele tarde pero que colabore completamente. La Ley de Empresas Limpias de Brasil de igual manera determina que cualquier compañía que revela voluntariamente sus actos ilícitos tendrá derecho a una reducción de hasta dos tercios de la multa aplicable. A las que se revelen tarde también se les será permitido aplicar para la indulgencia siempre y cuando estas agreguen nuevos elementos a la investigación.

El cumplimiento como un factor atenuante. El Programa Piloto del DOJ establece que una compañía debería de implementar un programa de cumplimiento para recibir crédito completo por la remediación oportuna y adecuada. El DOJ evaluará si es que la compañía (a) dedica recursos suficientes a las funciones relacionadas con el cumplimiento; (b) contrata personal de calidad y con experiencia; (c) adopta un programa de cumplimiento que esté adaptado a sus necesidades específicas; y (d) lleva a cabo e implementa las medidas necesarias para así evitar y reducir el riesgo de actos ilícitos. Bajo la Ley de Empresas Limpias, la existencia de un programa de cumplimiento eficaz también sirve como un factor atenuante. El Ministerio de Transparencia evalúa los programas de cumplimiento de acuerdo a criterios que son similares a los que se presentan en el Programa Piloto (e.g. la involucración de la alta gerencia, la independencia de la función de cumplimiento, la existencia de una línea directa o número de atención, y la existencia de medidas disciplinarias para cualquier personal involucrado en el acto ilícito). Por otra parte, ninguno de estos dos sistemas dispone de una defensa afirmativa de cumplimiento para proteger a las compañías de cualquier tipo de responsabilidad. Esto es lo opuesto a la Ley de Sobornos del Reino Unido y el sistema reciente que fue promulgado en España, el cual estimuló “la aplicación leve.”

Ahora abordaremos algunas diferencias relevantes entre el Programa Piloto del DOJ y la Ley de Empresas Limpias de Brasil.

Regímenes a cargo de la aplicación. Notablemente, la FCPA está sujeta a ambos lados de los regímenes de la aplicación, así como el DOJ (que controla la aplicación criminal) y el SEC (que trata con la aplicación civil). Tal estructura le permite al SEC declarar responsable a las compañías que fallan en temas de contabilidad, aun cuando las autoridades no son capaces de establecer el conocimiento doloso por parte de estas mismas. Además, en cuanto a las medidas conjuntas de acción, el SEC es la única agencia responsable de determinar la cantidad de la devolución (de las ganancias ilícitas) mientras que el DOJ solo establece las multas aplicables y relevantes. La existencia de parámetros claros ayuda reducir el riesgo de que haya conflicto entre las agencias, lo cual es un factor inusual en las acciones de aplicación de la FCPA estadounidense. Por el contrario, la debilidad más grande del sistema de Brasil es que le da demasiada independencia a las agencias múltiples, lo cual crea un reto para que estas lleguen a un acuerdo sobre temas relevantes, tal como la determinación de una multa, la devolución de ganancias ilícitas y la exclusión. A nivel federal y además a nivel del Ministerio de Transparencia, la Procuraduría Federal de la Republica también está involucrada a menudo con las discusiones relacionadas con la indulgencia. La Procuraduría también está presente en la Oficina para la responsabilidad del Gobierno y la Fiscalía Federal, lo cual crea las condiciones perfectas para qué surgen conflictos entre las agencias. Es más, las agencias estatales y municipales a veces también dirigen discusiones, a pesar de que estas agencias muchas veces carecen de los recursos y la estructura necesaria para manejar tales temas complejos.

Criterios para el asesoramiento de las multas. Los sistemas brasileños establecen criterios objetivos para la valoración de una multa, los cuales varían entre el 0.1% y el 20%. Por ejemplo, las siguientes condiciones aumentarían la multa: (a) continuando el delito (1;2%); (b) percatación del acto ilícito por los niveles superiores de la empresa (1-2.5%); (c) que la compañía esté al día en sus obligaciones financieras (1%); y (d) repitiendo la misma violación dentro de un periodo de 5 años (5%). Del mismo modo, el sistema brasileño prevé factores atenuantes; así como: (a) que la conducta ilícita no se materialice (1%); (b) que el infractor repare los daños (1.5%); (c) que el infractor colabore con la investigación (1-1.5%); y (d) que el infractor tenga un programa de cumplimiento en curso (1-4%). Por otra parte, el lenguaje del Programa Piloto es más básico, pues simplemente dice que el DOJ puede autorizar “una reducción del 50 por ciento en las multas que se encuentran más abajo de la parte inferior de las directrices para la imposición de condenas” a la compañía que se revele voluntariamente por sus actos ilícitos y que colabore completamente con la investigación. Alternativamente, una compañía que falla en auto-revelarse pero que todavía colabora con la investigación puede tener “máximo una reducción del 25%.” Parece que el Programa Piloto del DOJ podría ser mejorado en este tema para así reducir cualquier incertidumbre legal alrededor de la determinación de la multa en sí.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Categories: Aplicación de las Leyes, Brasil, Español, FCPA

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