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Comunicados de Procedimientos de Opinión de la FCPA: Un Recurso Tan Olvidado
2.21.2014
La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.
A finales de 2013, el Departamento de Justicia emitió su único Comunicado de Procedimiento de Opinión del año. El socio de una firma de abogados utilizó su proceso de opinión para preguntar si él o ella estaría violando la FCPA al pagar los gastos médicos de la hija de un funcionario público de un país al que su firma representaba. La hija del funcionario sufría de una grave enfermedad para la cual no había tratamiento en su país.
La solicitud especificaba que los pagos se harían directamente al hospital y que tanto el abogado como el funcionario les habían revelado los pagos a sus respectivos patronos. El funcionario extranjero no jugaba ningún papel pasado, presente o futuro en la decisión del país de contratar a la firma de abogados para sus asuntos legales. Con base en estos y otros factores, el Departamento de Justicia respondió que el pago no constituiría una violación de la FCPA puesto que no había en ello intención alguna de corrupción.
Comunicados de Procedimientos de Opinión
El Departamento de Justicia establece lineamientos de este tipo a través de mecanismos oficiales, conforme a 28 C.F.R. Parte 80, en los cuales las personas jurídicas y naturales encuentran una orientación que les indica si una acción contemplada violaría o no la FCPA. Desde 1993, el Departamento de Justicia ha emitido 37 comunicados de procedimientos de opinión, indexados en categorías específicas. Antes de 1993 emitía parámetros similares bajo un proceso diferente.
Las opiniones son limitadas en su aplicabilidad; solo se aplican a aquellos que forman parte de la petición. Y no son vinculantes; apenas generan una presunción refutable de que la conducta cumple o no con la FCPA. No obstante, las opiniones establecen ideas útiles sobre cómo los funcionarios analizan escenarios fácticos específicos.
¿Cuán útiles son los comunicados de procedimientos de opinión?
No hay pros y contras sobre la necesidad de buscar orientación en este proceso. Por una parte, las opiniones le dan un grado significativo de certidumbre al solicitante, aunque las mismas no sean vinculantes. Por ejemplo, si el abogado que recibió la orientación requerida de 2013, se ciñe a la misma, es difícil pensar que el Departamento de Justicia lo investigaría. Además, al Departamento de Justicia se le haría difícil alegar intento de corrupción para establecer una violación de las disposiciones anti soborno conforme a la FCPA. Y si el comunicado de procedimiento de opinión hubiera indicado que la acción habría violado la FCPA, el proceso habría ayudado al abogado a que evitara una investigación de la FCPA posiblemente molesta y costosa.
Pero los críticos del proceso señalan que toma tiempo. Conforme a las regulaciones, el Departamento de Justicia tiene treinta días, después de recibir toda la información sobre la solicitud, para dar su opinión. Si considera que necesita más información después de la entrega inicial de información, puede responder en treinta días requiriendo datos adicionales, lo que retrasa el proceso. Por ejemplo, la solicitud de opinión de 2013 fue introducida el 15 de octubre y la opinión fue emitida más de dos meses después, dado que se requería de información adicional. En algunas circunstancias, este ir y venir puede hacer que la orientación ya no tenga sentido en el momento en que se recibe; consideremos el efecto de un retraso si la hija del funcionario hubiera requerido de un tratamiento urgente.
Las opiniones también pueden poner al solicitante a merced del Departamento de Justicia; como lo define uno de mis colegas, los comunicados de opiniones son una forma de “ponerse la soga al cuello” del Departamento de Justicia. Específicamente, el comunicado de procedimiento de opinión no le permite al solicitante presentar un caso como lo requiera en los tribunales, y es posible que el Departamento de Justicia adopte una actitud conservadora. Por otra parte, relativamente pocos casos de la FCPA pasan a los tribunales, y el criterio relativamente sin restricciones de las agencias de cumplimiento seguiría siendo característico en un acuerdo de la FCPA.
¿Cuándo se debería pedir una opinión?
No es una pregunta fácil de responder; pero resulta útil hacerse estas preguntas: ¿está el asunto poco claro, y el Departamento de Justicia también pensaría lo mismo? ¿Tiene usted tiempo para esperar por la respuesta? ¿Es usted particularmente susceptible a los riesgos en reputaciones asociados a una investigación? ¿Estaría usted dispuesto a defender la acción en los tribunales?
Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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