La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creada por Merrill Brink International [1].
¿Tienen las consideraciones culturales un lugar en la FCPA? Sí y no – depende del contexto. La parte 1 (abajo) de esta publicación aborda el papel de la cultura en la aplicación. La parte 2 [2] aborda su papel en el compliance.
Parte I. Aplicación. Las normas culturales son irrelevantes en la aplicación de la FCPA. A la aplicación de la ley no le importa si actos corruptos – como pagar “comisiones” a agentes de ventas en Brasil (ver, por ejemplo, Universal Corp [3].) o hacer pequeños pagos a funcionarios reguladores en Turquía (ver, por ejemplo, Delta &Pine Land [4]) – son prácticas estándar en un país determinado.
Es cierto que la FCPA proporciona una defensa afirmativa para cualquier actividad que sea legal bajo leyes o regulaciones locales por escrito. Pero aun no vemos una ley local por escrito que legalice el soborno, ni siquiera la corrupción menor.
En este sentido, como abogados de la FCPA y oficiales de compliance, se nos requiere ignorar las consideraciones culturales. Algunas veces también estamos obligados a responder a argumentos a favor de hacer excepciones a reglas anti-soborno en base a la cultura local. Tome en consideración estas tres.
1. “En culturas donde el soborno es aceptado, se justifica.” Este argumento implica que algunas culturas son inherentemente más corruptas que otras. No es sorprendente que este enfoque sea frecuentemente ofensivo para personas de culturas “más corruptas”, y el argumento se debilita aun más por la dificultad de medir y definir la corrupción. ¿Están los Estados Unidos libre de corrupción? Pregunte a las personas del Estado de Illinois. Su ex gobernador acaba de ser sentenciado a 14 años por intentar vender un escaño en el Senado de los Estados Unidos. ¿Y acerca de Francia? Un tribunal francés recientemente encontró al ex Presidente Jacques Chirac culpable de corrupción.
El enfoque también sugiere que tolerar el soborno equivale a la aprobación o aceptación implícita por parte de las personas de un país. Si usted le preguntara a las personas en las calles de Buenos Aires o Guayaquil si aprueban que los funcionarios acepten sobornos, obtendría pocos “sí”, si es que obtiene alguno. La gente en los países con alta corrupción comprende el impacto personal de funcionarios de compras quienes seleccionan productos de baja calidad como carreteras y puentes mal construidos a cambio de sobornos, inspectores quienes ignoran preocupaciones en materia de seguridad alimentaria porque están obteniendo una tajada de parte del productor de alimentos, o secretarios municipales quienes emiten licencias de conducir solamente a aquellos que le dan “propinas.”
2. “En algunos países el soborno está incorporado a la economía.” En otras palabras, el sistema mismo espera el soborno. El recaudador de impuestos debe exigir sobornos porque su salario no es suficiente para poder sobrevivir. El oficial de policía debe hacerlo para alimentar a su familia.
Siento cierta compasión por esta perspectiva porque he visto de primera mano el lado humano de estos escenarios mientras realizaba investigaciones de corrupción en partes desafiantes del mundo. Puedo recordar el uniforme harapiento del oficial de policía de tránsito quien me solicitó un soborno en Tayikistán. Recuerdo el aspecto desesperado del oficial de inmigración quien me pidió que le diera mi moneda local cuando estaba saliendo de la República Popular del Congo. Ciertamente ellos no parecían estar manteniendo una subsistencia básica con mucha facilidad.
Pero, aun tomando en consideración estas dimensiones humanas, la corrupción sigue siendo criminal. La difícil situación de oficiales de bajo nivel destaca, no la necesidad de más sobornos, sino la necesidad de sistemas estatales mejorados. Si una compañía quiere cambiar dichos sistemas para mejorar el entorno empresarial, existen formas para hacerlo sin sobornos. Por ejemplo, puede trabajar con la entidad gubernamental para financiar y supervisar un programa que capacite y equipe mejor a la fuerza policial para desempeñar sus funciones. El Procedimiento de Dictamen No. 06-01 del Departamento de Justicia [5] permitió a una compañía proporcionar apoyo financiero al departamento de aduanas de un país africano como parte de un proyecto piloto para mejorar la eficacia de la aplicación de la ley de funcionarios locales. Los funcionarios fueron entrenados para identificar y evitar de mejor manera productos falsificados, lo cual, a su vez, ayudó a la compañía a abordar su propia amenaza inmediata de mercado. En cambio, pagos directos a los propios funcionarios probablemente habrían constituido violaciones a la FCPA.
3. “Los sobornos hacen que una economía sea más eficiente.” Algunos argumentan que los sobornos hacen que las economías trabajen mejor, por ejemplo, al simplificar la burocracia (ver, por ejemplo, Acemogluand Verdier [6]; Francis Lu [7]i). Pero, en la práctica, lo contrario es generalmente la verdad. Cuando la corrupción es tolerada los burócratas tienen un incentivo para crear más puntos de estrangulamiento de los cuales pueden obtener incluso más beneficios. La abogada de Miller & Chevalier, Kate Atkinson, ha advertido [8] que, al hacer dichos pagos a funcionarios de aduanas, el empresario corre el riesgo de “Alimentar a los Osos.” Un proceso de un solo paso de repente se convierte en un proceso de cuatro pasos. Los funcionarios que empiezan a solicitar pagos, no se detienen.
4. “Estos no son sobornos, son algo más.” Una de las áreas más delicadas para el cumplimiento de la FCPA es determinar cuándo un regalo, entretenimiento o cualquier otra cosa de valor, que es aceptable en una cultura, es en realidad un soborno bajo la FCPA. Galletas de arroz son regalos comunes en la tradición de Corea del Sur. Estas fueron consideradas sobornos en la acción judicial Diageo [9]. Personalmente, recuerdo empresarios que llevaban, de forma regular, a funcionarios públicos de alto rango a cenas costosas en Argentina mientras yo trabajaba allá para una corporación multinacional. Esa era la manera en que se hacían las cosas. Pero, ¿era legal?
Asuntos complicados como estos deben ser decididos de forma individual con la participación y opinión de un oficial de compliance, un abogado y cualquier otro personal de administración calificado. Deberían ser decididos luego de una cuidadosa consideración de los propios programas de compliance de la compañía, de estándares aceptables en la industria y de la guía de aplicación de la ley en acciones previas, emisión de dictámenes, declaraciones públicas y otras fuentes de autoridad.
La siguiente publicación abordará las situaciones cuando la consideración de la cultura sí le importa a la FCPA. En ese contexto, la consideración de la cultura no es solamente relevante, puede ser esencial para los oficiales que desean implementar programas mundiales de compliance efectivos.
Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal.
FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.
© 2014 FCPAméricas, LLC