[1]Ni las compañías ni sus directores u oficiales tienen una obligación afirmativa bajo la FCPA de divulgar el conocimiento de una violación. Sin embargo, los funcionarios encargados del aplicacion recalcan que existen beneficios al hacerlo, estos incluyen reconocimiento y un tratamiento más indulgente cuando se calculan las sanciones. Recientemente, el jefe saliente de la sección de fraude del Departamento de Justicia (DOJ) Jeffrey Knox manifestó en una entrevista con Just Anti-Corruption [2], “Las compañías que divulgan sus conductas se encuentran en una mejor posición que aquellas que no”.
Los siguientes son algunos puntos que las empresas deben considerar al preguntarse – ¿Debemos divulgar?
¿Qué tan atroz fue la violación cometida? ¿La infracción involucra empleados de altos cargos? ¿Fue extensa y sistemática su organización? Mientras haya más sustento en los hechos, las autoridades se verán más inclinadas a ofrecer una indulgencia significativa para la empresa. Con menos sustento, la empresa debe esperar un tratamiento menos beneficioso. Es cierto que hay casos en que la divulgación podría dar lugar a un trato menos duro, incluso cuando los hechos son malos. Pero esta pregunta sigue siendo pertinente para la consideración general.
¿Qué tan buena es la historia que va a contar la empresa? ¿Fue descubierto el problema a través de controles internos? ¿Qué tan rápida fue la respuesta de la empresa ante los responsables de la infracción? ¿Fue esta la excepción ante un marco de cumplimiento generalmente fuerte? Cuanto más demuestre la empresa un manejo responsable de riesgos de corrupción, mejor se verá bajo un contexto de divulgación.
¿Qué tan preparada se encuentra la empresa para una negociación prolongada e incierta con el gobierno? Al delatarse, una empresa ayuda a posicionarse para conducir la revisión de intervalo, proceso de reparación, y la exposición de problemas al gobierno. Pero también se casi garantiza un proceso largo e involucrado de discusiones y negociaciones con las autoridades. Esto implica más costos legales y una posible interrupción de las operaciones comerciales. Incluso el gobierno podría solicitar que se amplíe la investigación. Aún con reconocimiento de divulgación y cooperación, el asunto podría terminar con penalidades y sanciones significativas.
¿Qué tan probable es que el problema llegue a la atención de las autoridades de cumplimiento de la FCPA? ¿Podría haber un denunciante? ¿Existe otra compañía involucrada en las infracciones que pueda delatar? ¿Es posible que un competidor presente el problema a la atención del gobierno? ¿Es posible que la prensa descubra los hechos? Mientras más probable sea que la infracción salga a la luz, será más importante reportarlo al gobierno antes que otros.
¿Existen individuos expuestos? Las autoridades de aplicacion de la FCPA indican que hoy en día están mucho más concentrados en implicar a individuos como responsables por infracciones de la FCPA. Esto significa que, si una compañía reporta una una infracción, debería esperar que el gobierno considere acciones en contra de los mismos individuos responsables. Esto podría afectar sus cálculos de cuanto divulgar, especialmente para las empresas más pequeñas.
¿Cuáles son los riesgos de su reputación en juego? La consideración de la reputación de la compañía se pueden ser un arma de doble filo. Algunas compañías podrían verse menos inclinados a revelarse por temor a la publicidad negativa. Otras pueden utilizarla como herramienta para controlar las percepciones pública.
¿Se encuentran interesadas otras autoridades de cumplimiento? Si la infracción se da en varias jurisdicciones, la empresa puede esperar que otras autoridades también se involucren. Los programas de sanciones del Banco Mundial y otros bancos multilaterales de desarrollo podrían ejecutarse. Antes de revelar el tema al gobierno Estadounidense, la empresa debe considerar las implicaciones más amplias.
Si bien la divulgación ha tenido beneficios tangibles para varias empresas, como Bizjet [3] y Ralph Lauren [4] (aunque este artículo [5] pone en duda los beneficios de la divulgación de Ralph Lauren), los que vayan a tomar esta decisión deben tener conocimiento de todas las implicaciones de seguir este camino. Al fin de todo la decisión reflejará la tolerancia al riesgo de la empresa. Algunos están más dispuestos a correr riesgos que otros. Una cosa es cierta, si una empresa opta por delatarse, debería llevar a cabo una revisión interna sustentable e independiente y remediar las deficiencias de cumplimiento que llevaron al problema en primer lugar.
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