[1]La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International [2].
Un absorbente cuento ejemplar se esconde en la Exposición de Hechos [3] anexa al acuerdo de no enjuiciamiento de Archer Daniels Midland (ADM). El acuerdo de no enjuiciamiento, que firmara ADM con el Departamento de Justicia en diciembre pasado, tenía que ver en parte con violaciones de la FCPA en Venezuela, así como Ucrania. La pena total de FCPA fue de $ 54,3 millones.
Al resumir los hechos subyacentes, el Departamento de Justicia cuenta cómo se pueden manifestar los riesgos de FCPA en las joint ventures; el cuento de una buena debida diligencia, malos actores, y una complicada lucha institucional mundial para coordinar sus extremidades distantes.
Primero, los personajes:
- ADM es una gran corporación mundial de procesamiento de alimentos y comercialización de productos básicos.
- “ADM Latin” se refiere a una subsidiaria propiedad absoluta de ADM, que manejaba la contabilidad, facturación y pagos hechos en relación con las ventas de las joint ventures regionales de ADM.
- “ADM Venezuela” se refiere a una joint venture entre ADM Latin y varias personas en Venezuela.
- “Ejecutivo A” se refiere a uno de los socios de la joint venture de ADM Venezuela; también a un alto ejecutivo de ADM Venezuela.
La Historia – contada en extractos de la Exposición de Hechos
Por 1998, ADM descubrió posibles violaciones de la FCPA por parte de los socios de la joint venture en Venezuela:
Los empleados de ADM le reportaron a la gerencia de la compañía que “algunas prácticas empresariales [de los socios de la joint venture]… podían interpretarse como violaciones a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero…”
… los clientes venezolanos de los socios de la joint venture a veces pedían que se agregaran “comisiones” al precio por el cual los socios de la joint venture les vendían granos y luego les indicaban que transfirieran esas “comisiones” a cuentas en Estados Unidos controladas por el cliente.
Habiendo identificado el riesgo de la FCPA en un socio potencial, ADM tomó las acciones necesarias e implementó una política que prohíbe el reembolso de fondos excedentes a cualquier cuenta que no sea la que se utilizó originalmente. Pero ADM no llegó hasta el final:
No obstante, aunque esta política fue presentada al Ejecutivo A y algunos empleados de ADM Venezuela, inicialmente no se formalizó y desde o alrededor de 1999 hasta o alrededor de 2004 continuaron las mismas prácticas.
Aparentemente los socios de la joint venture respondieron replanteando los pagos por “comisiones” como “gastos de créditos diferidos” (DECs).
Los clientes presentaron los pagos excedentes a ADM Latin, alegando que el pago excesivo se atribuía a los gastos de créditos diferidos (“DCE”)… [El] cliente, a través del Ejecutivo A y otras personas de ADM Venezuela, le indicaron a ADM Latin… que girara [los pagos excedentes de gastos de créditos diferidos (DCE)] a otras cuentas bancarias fuera de Venezuela a nombre de terceros. El departamento de crédito de ADM Latin manejó los reembolsos de gastos de créditos diferidos (DCE).
En 2004, ADM realizó una auditoría que nuevamente reveló pagos ilícitos, y nuevamente tomó las acciones necesarias (aunque no suficientes para impresionar al Departamento de Justicia).
Aunque ADM tomó algunas medidas correctivas, que incluían dar por terminado del contrato de trabajo del empleado del departamento de crédito que había firmado los reembolsos, dictar capacitaciones limitadas sobre compliance a los socios de la joint venture, e implementar una política escrita que prohíbe los pagos por concepto de reembolso de gastos de créditos diferidos (DCE) a cuentas bancarias que no fueran las cuentas de dónde venía el dinero; la política fue apenas definida para solo cubrir los pagos de gastos de créditos diferidos (DCE). ADM no capacitó a los empleados de ADM Latin y no tomó las medidas necesarias para supervisar a ADM Latin y ADM Venezuela para evitar que se hicieran tales pagos de otras formas distintas a los gastos de créditos diferidos (DCE).
Los socios de la joint venture replantearon una vez más los pagos (de vuelta a las “comisiones” en esta ocasión) de forma tal que fueran procesados por otro departamento y no por el departamento de crédito que al parecer ya estaba alerta al esquema en cuestión.
Desde o alrededor de 2004 hasta o alrededor de 2009, varios clientes, con ayuda de ADM Venezuela, incluyendo al Ejecutivo A, comenzaron a clasificar esos gastos adicionales como “comisiones” o “comisiones K”, en lugar de como gastos de créditos diferidos (DCE), y no fueron procesados por el departamento de crédito sino por el departamento de contabilidad de ADM Latin. En consecuencia, cuando los clientes indicaban que se pagaran las “comisiones” excedentes a terceros en cuentas bancarias de terceros, ADM Latin autorizaba y hacía los pagos.
El esquema persistió al menos hasta 2009. Es probable que la “investigación interna global” que se activó con el descubrimiento de un esquema de soborno ucraniano, por tercera vez, develara este esquema de corrupción que implicaba a ADM Venezuela.
Conclusiones
- Las violaciones de la FCPA no siempre son el evento principal. El esquema de corrupción descrito anteriormente parece ser principalmente un soborno comercial entre partes privadas y no una violación a la FCPA. Al parecer se violó la FCPA cuando un funcionario de una entidad gubernamental que le compraba a ADM Venezuela se aprovechó de la existencia del esquema de fraude.
- Las joint ventures son difíciles de controlar. ADM tenía conocimiento de los riesgos que representaba el socio de la joint venture, pero nunca los controló. Este tipo de escenario puede presentarse con facilidad en una joint venture, donde el socio local puede que tenga mayor influencia sobre las operaciones que una gran multinacional. Además, como ocurre en este caso, un socio de una joint venture conoce suficiente sus operaciones como para aprovecharse de las lagunas de su programa de compliance.
- La implementación es tan importante como la debida diligencia. ADM identificó los riesgos de la FCPA y tomó las acciones correspondientes, pero no mejoró su control sobre los procesos de contabilidad y pagos. Los pasos para mitigar los riesgos debieran definirlos cuidadosamente aquellos que conocen el sistema. Es decir, a veces los oficiales de cumplimiento tienen que incluir a alguien que entienda la diferencia entre el departamento de crédito y el departamento de contabilidad en la subsidiaria regional.
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