¿Cumplimiento para Ángeles? El cumplimiento de la FCPA y las Organizaciones sin fines de lucro

^[1]La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International ^[2].

Generalmente no asociamos a las organizaciones sin fines de lucro con cohecho o corrupción. Pensamos en personas serias que luchan para salvar al ambiente y mejorar vidas. No obstante, las organizaciones sin fines de lucro también deben preocuparse por cumplir con la FCPA. Las organizaciones sin fines de lucro trabajan en algunos de los sitios más difíciles del mundo, y su personal se expone a desafíos de corrupción y seguridad al igual que las compañías lucrativas.

Suele ser menos probable que el cumplimiento sea una prioridad en las organizaciones sin fines de lucro. Estas organizaciones, por lo general, se fundamentan en fuentes de financiamiento que requieren que los donativos se dediquen a proyectos específicos y no a la gestión, supervisión o cumplimiento. Para atraer dinero donado, hasta las organizaciones más grandes y con buenas provisiones de dinero se ven sometidas a presiones para reducir al mínimo los gastos administrativos. Dadas las limitaciones de los recursos, ¿qué deberían considerar las organizaciones sin fines de lucro sobre el cumplimiento de la FCPA?

Puntos Técnicos

Según la FCPA las organizaciones sin fines de lucro reciben el mismo trato que las corporaciones. No obstante, las organizaciones sin fines de lucro deben considerar los siguientes aspectos legales:

Disposiciones contables. Como las organizaciones sin fines de lucro no son “emisoras”, no están sujetas a los requerimientos de contabilidad de la FCPA. Sin embargo, se les recomienda implementar controles contables similares a los que se les exige tener a los emisores de acuerdo con la FCPA. Los controles internos reducen significativamente el riesgo de que un empleado o representante de la organización sin fines de lucro viole las disposiciones antisoborno de la FCPA. Y lo que resulta tal vez mucho más importante es que tales controles también disminuyen el riesgo de que las organizaciones sin fines de lucro sean víctimas de corrupción o malversación.
Prueba del Propósito del Negocio. La FCPA prohíbe los pagos o promesas de pagos corruptas hechos con un fin corporativo, lo que osadamente sugeriría que exonera a las actividades de las organizaciones sin fines de lucro. Sin embargo, ese argumento es un imposible. En Opinion Release 10-02 (2010), el Departamento de Justicia de los Estados Unidos expuso su interpretación de que el requerimiento de propósito del negocio abarcaría el trabajo de las organizaciones sin fines de lucro. Asimismo, según se discute aquí ^[3], el elemento de “propósito del negocio” de las prohibiciones de soborno incluido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico también abarcan las actividades de las organizaciones sin fines de lucro.

Evaluación de Riesgos

Al igual que en las entidades lucrativas, la evaluación de riesgos es el primer paso para que una organización sin fines de lucro cumpla con la FCPA. Al hacer una evaluación de riesgos, las organizaciones sin fines de lucro deben considerar los factores usuales de riesgo, incluyendo si operan en jurisdicciones de alto riesgo y el nivel de contacto con autoridades que requieren sus operaciones. Las organizaciones sin fines de lucro suelen trabajar como contratistas para entes gubernamentales, compitiendo con frecuencia con empresas privadas por tales contratos. Estas transacciones representan riesgos de cumplimiento de la FCPA que pueden abordarse a través de un programa de cumplimiento de la FCPA.

Otros puntos clave en la evaluación de riesgos para las organizaciones sin fines de lucro incluyen:

Personal o representantes locales. Muchas organizaciones sin fines de lucro contratan a personas u organizaciones (que suelen ser locales) para realizar sus actividades y actuar como sus representantes. Al igual que en las entidades lucrativas, las contrataciones locales aumentan el riesgo de FCPA y deberían ser tratadas con la debida diligencia. Además, las organizaciones sin fines de lucro deben estar alertas a las prácticas corruptas o fraudulentas de sus similares locales, tales como intentos por financiar los costos administrativos pidiendo mordidas a los contratistas empleados para hacer proyectos específicos.
Estructura de administración/supervisión. Muchas organizaciones sin fines de lucro internacionales dispersan ampliamente su toma de decisiones a la gente que tienen en el sitio. Al mismo tiempo, dadas las limitaciones de los recursos que sufren las organizaciones sin fines de lucro, muchas de ellas tienen recursos mínimos destinados a la supervisión/administración. Esta estructura aumenta significativamente los riesgos de FCPA al tiempo que limita las herramientas disponibles para abordarlos, como por ejemplo los controles internos, entrenamientos, auditorías y reportes. Asimismo, muchas organizaciones sin fines de lucro no tienen experiencia en FCPA o en cumplimiento en general. Esto puede impedir que las organizaciones sin fines de lucro vean los riesgos a los que se enfrentan y que se hagan reportes internos.

Las organizaciones sin fines de lucro deberían estar conscientes de los riesgos que se corren bajo una supervisión limitada y deficiencias de experiencia, y buscar la manera de cubrir esa falla. Una posibilidad podría ser buscar “donaciones” de entrenamiento u otro tipo de apoyo de entes lucrativos o sin fines de lucro para lograr tener sistemas sólidos de cumplimiento de FCPA.

Riesgo de Reputación

El riesgo de reputación es un factor importante que podría motivar a las organizaciones sin fines de lucro a abordar el riesgo de la FCPA. Los riesgos de reputación son mayores para las organizaciones sin fines de lucro que para las empresas, puesto que un escándalo de corrupción en una ONG agota el financiamiento y pone en riesgo su existencia. Estos escándalos pueden ocurrir al involucrarse en cohechos. Si una organización sin fines de lucro es víctima reiterada de la corrupción, ello podría sugerir que hay una mala administración. Tomar medidas para reducir el riesgo de la FCPA reducirá las posibilidades de que ocurran ambos tipos de corrupción.

Finalmente, para las organizaciones sin fines de lucro involucradas en trabajos de desarrollo, el reducir los riesgos de corrupción respalda su agenda de desarrollo. Reducir la corrupción respalda el desarrollo fortaleciendo a las instituciones justas y transparentes.

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