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Disposiciones Contractuales de FCPA para Terceros en América Latina: Evitar los peligros de las cláusulas de derechos de auditoría
10.09.2013
La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.
Recientemente las acciones de aplicación y la Guía de la FCPA, han resaltado la importancia de incluir derechos de auditoría y ejecutarlos en los contratos escritos suscritos con contratistas externos. Este artículo ofrece algunas sugerencias para evitar peligros al momento de establecer tales derechos en América Latina. Un segundo artículo de esta serie destaca ejemplos de información que las compañías querrán que sus terceros les reporten activamente en cuanto la tengan, para ayudar a identificar las conductas corruptas. El tercer artículo discute las demás disposiciones que el abogado deberá considerar en los contratos con terceros en América Latina para controlar la exposición a la FCPA en la región.
En América Latina, la aplicabilidad de las cláusulas de auditoría suele ser extremadamente difícil, costosa y requiere de mucho tiempo. La razón principal es que usualmente las cláusulas de derechos de auditoría de las subsidiarias latinoamericanas consisten básicamente en versiones traducidas de las cláusulas que se utilizan en las sedes principales en Estados Unidos. Dichas cláusulas no suelen considerar las mejores prácticas de elaboración de contratos en los sistemas legales bajo los cuales operan las subsidiarias. Estas deberían ser cuidadosas al redactar las cláusulas de auditorías puesto que los tribunales y los árbitros de la región no suelen estar familiarizados con las mismas. La aplicabilidad de dichas cláusulas es mucho más problemática en el contexto de las investigaciones internas en la región y puede ocasionar disputas.
Como un asunto preliminar, las cláusulas de auditoría deben ser detalladas. Otros pasos prácticos ayudarán a las compañías a minimizar la efectividad de sus cláusulas de auditoría en América Latina. Las cláusulas de auditoría deben expresamente estipular:
Todo tipo de información y documentación que se deberá entregar: Los tipos específicos de información y documentación que pueden ser importantes en el contexto de una investigación interna o al momento de evaluar la integridad de las prácticas de negocios de terceros. Esto pudiera incluir el acceso a informes de gastos de empleados de terceros, emplazamientos que puedan recibir los terceros por parte de las autoridades, y correos electrónicos relacionados con un proyecto. Sin derechos de auditoría detallados, una compañía puede terminar teniendo acceso únicamente a los libros de contabilidad e impuestos. Ello probablemente solo suministraría, si acaso, poca información importante en una auditoría de cumplimiento. Además de una lista clara y detallada de todos los tipos de información que se deben presentar, se recomienda usar un lenguaje amplio que garantice el acceso a otras informaciones y documentos mantenidos en diferentes formatos. Finalmente, la cláusula de auditoría debería expresamente establecer el derecho a entrevistar a los empleados de terceros.
Definición del alcance y selección de los auditores: Cuando una cláusula de derecho de auditoría no está bien redactada, es común ver que surjan disputas en relación con la definición del alcance de la auditoría y la selección de los auditores. Por ende, las cláusulas contractuales deberán establecer que las compañías y sus auditores tengan derecho a decidir, con base en su propio criterio, el alcance y el plan de trabajo apropiados para verificar el cumplimiento por parte de terceros de las leyes aplicables y las obligaciones contractuales. Las cláusulas de auditoría deberán, además, estipular que las compañías que ejecuten dichas cláusulas tengan derecho, con base en su propio criterio, a seleccionar a los auditores (abogados y/o contadores judiciales) que dirigirán la auditoría.
Formato de entrega de la documentación y teneduría de libros: Muy a menudo las compañías que ejercen sus derechos de auditoría en América Latina se enfrentan a situaciones en las cuales los terceros les entregan documentación que no está en su formato original y que es difícil de procesar y requiere de mucho tiempo hacerlo. Por ejemplo, ha habido casos en los que las compañías presentaron datos financieros en formato impreso, que fácilmente pudieron haber entregado en formato digital, lo que no permitió el Reconocimiento Óptico de Caracteres, y retrasando el proceso. Las cláusulas contractuales deben exigir a las partes la presentación de documentos en formato original y de manera organizada. En algunas situaciones, el tercero puede alegar que no tiene ciertos documentos porque fueron destruidos. Para enfrentar estas situaciones, una buena práctica deberá incluir disposiciones contractuales que requieran que, durante toda la vigencia del convenio y por un período adicional de cinco años después de que el contrato se ha completado o concluido, el tercero mantenga libros y registros exactos y completos de las actividades correspondientes al contrato. Los requerimientos pueden también incluir específicamente los documentos mencionados anteriormente.
Quizás, más importante que tener cláusulas de auditoría al día es la disposición que tenga la compañía para aplicarlas. El año pasado, el Director Adjunto de la Unidad de FCPA de la SEC, Tracy Price, declaró públicamente que las autoridades revisan cómo las compañías deciden ejercer sus derechos, especialmente con respecto a terceros que representan riesgos mayores. Para asegurarse de que dichas cláusulas sean efectivas, resulta útil que un abogado local especializado en anticorrupción y cumplimiento las revise.
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Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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