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Disposiciones Contractuales de FCPA para Terceros en América Latina: La obligación de reportar activamente cierta información
10.11.2013
La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.
Las recientes acciones de aplicación de la FCPA requieren que las empresas incluyan cláusulas de cumplimiento en los contratos que suscriban con terceros. Ello incluye, entre otras cosas, declaraciones de cumplimiento con las leyes contra la corrupción, derecho de hacer auditorías, y derecho de terminar el contrato por violación de las leyes y declaraciones anticorrupción.
En un post anterior se discuten las dificultades que confrontan las compañías al tratar de aplicar sus derechos de auditoría en América Latina y los pasos prácticos para mitigar los riesgos. Este artículo destaca ejemplos de información que las compañías querrán que sus terceros les reporten activamente en cuanto la tengan para ayudar a identificar las conductas corruptas. El tercer artículo de esta serie discute las demás disposiciones que el abogado deberá considerar en los contratos con terceros en América Latina para controlar la exposición a la FCPA en la región.
Obligación de reportar activamente mociones o apelaciones relacionadas con los procesos de contratación que aleguen corrupción, manipulación de licitaciones, o competencia limitada. Muy a menudo las empresas contratan representantes de ventas, revendedores y distribuidores locales para que comercialicen sus productos y servicios en las entidades públicas y privadas. En las ventas a los entes públicos, es importante notar que como una propuesta general, en América Latina los gobiernos deben contratar o comprar a través de licitaciones públicas, lo que requiere igualdad de condiciones para todos los participantes. En esos procesos de contratación, la interacción con el ente público se hace normalmente a través de un tercero, y no directamente la compañía que presenta la licitación y la documentación necesaria. Con frecuencia, las empresas solo saben que existe una oportunidad y, luego, si el socio comercial ganó o no.
En dichos procesos de contratación, las compañías normalmente tienen derecho a preguntar sobre las especificaciones, cuestionar la calificación de los participantes, y tomar otras acciones introduciendo mociones o apelaciones. En Brasil, estas actividades son comunes en las licitaciones públicas.
En muchos casos, los participantes pueden señalar que las especificaciones están adaptadas a las especificaciones de un fabricante o licitante o que hay otros indicios de prácticas corruptas o colusorias. Con frecuencia, las mismas compañías nunca se enteran de tales alegatos; normalmente no siguen el proceso. Dependiendo de la magnitud y la frecuencia de las ventas a los entes gubernamentales, resultaría poco práctico hacerlo. De hecho, algunas compañías solo se enteran de los alegatos cuando las autoridades introducen acciones de cumplimiento contra terceros. En algunos casos, las autoridades han introducido acciones contra las mismas compañías.
Para evitar esos problemas, las compañías incluyen en sus contratos cláusulas que obligan a los terceros a reportar activamente y de manera inmediata cualquier alegato que se haga en un proceso de contratación que pueda contener referencias explícitas o implícitas de corrupción, manipulación de la licitación o competencia limitada relacionada con el tercero o los productos/servicios que ofrecen. Esto les permite a las compañías identificar las alertas rojas de conductas corruptas y abordar los problemas en consecuencia.
Obligación de reportar activamente las investigaciones y acciones de cumplimiento. Tener acceso a la información de investigaciones y acciones de cumplimiento relacionada con las personas naturales y jurídicas en América Latina suele ser una labor difícil y que requiere de mucho tiempo. Muchos países no cuentan con bases de datos centralizadas y públicas en las que se puedan revisar fácilmente casos pasados o en curso. En muchos casos, solo las partes demandadas pueden conocer la existencia de un caso en su contra y, por ende, las compañías podrían no saber, por ejemplo, que un empleado de su distribuidor en Venezuela fue acusado de participación en prácticas corruptas hasta que aparece en los medios.
Considerando este riesgo, muchas compañías que operan en la región han comenzado a incluir en sus contratos cláusulas que obligan a los terceros a reportar de inmediato cualquier investigación o acción de cumplimiento que contenga alegatos de fraude o corrupción y temas relacionados. Esto incluye acciones relacionadas con el tercero, sus accionistas, directivos y ciertos empleados. Se debe considerar que, en general, en América Latina la responsabilidad penal es personal y, en muchos casos, las acciones de cumplimiento se emprenderán solo contra las personas naturales. Solo la información sobre la persona jurídica puede ser insuficiente.
Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.
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Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor
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