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Ejercer Derechos de Auditoría de la FCPA: Consejos para Profesionales

FCPAAuditRights [1]La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International [2].

Las acciones de aplicación de la FCPA en el pasado reciente, así como la Guía de la FCPA, resaltan la importancia de incluir derechos de auditoría en los contractos escritos con contratistas terceros. Pero solo incluirlos no es suficiente. El Subdirector de la Unidad de la FCPA de SEC, Tracy Price, señaló públicamente que las agencias de ejecución también están viendo cómo eligen ejercer estos derechos las compañías. Esta publicación brinda cuatro consejos prácticos para ejercer los derechos de auditoría.

Pensar con tiempo Las compañías deberían estar preparadas para ejercer derechos de auditoría y tomar medidas para reducir las dificultadas para su ejercicio mucho antes de tener que hacerlo. En América Latina, por ejemplo, la ejecución de las cláusulas de auditoría a menudo es extremadamente difícil, requiere mucho tiempo y es costosa. Los contratos con terceros muchas veces mencionan un “derecho de auditar”, pero contienen pocos detalles específicos, lo que complica la capacidad de actuar con una base acelerada o incluso ejecutar la cláusula. Cuando se redactan las clásulas de auditoría, el equipo jurídico debería tener cuidado de hacer una mención específica, entre otros, de todos los tipos de información y documentación que se debe suministrar, determinar quién define el alcance de la auditoría y seleccionar los auditores y establecer obligaciones de creación de archivos de registros para los terceros. Aquí [3] se pueden encontrar algunas sugerencias para evitar dificultades al redactar los derechos de auditoría en América Latina. Otras disposiciones que el equipo jurídico debería considerar para que los contratistas terceros controlen la exposición a la FCPA en la región se pueden encontrar aquí [4] y aquí [5].

Definir los terceros que serán auditados. Las compañías muchas veces hacen negocios con diversos terceros. Ejercer los derechos de auditoría en cada uno sería probablemente poco práctico, si no imposible. En lugar de ello, las compañías deberían enfocarse en ejercer los derechos de auditoría en los terceros que representan mayores riesgos desde un punto de vista anticorrupción. Por ejemplo, si una compañía usa 200 distribuidores y agentes de venta para comercializar sus productos, se podría enfocar en los que le venden a organismos gubernamentales. Si la cantidad de terceros que se desea auditar todavía no es práctica, la compañía debería tomar un enfoque basado en riesgos y seleccionar una muestra de distribuidores y agentes de venta según el volumen de ventas a organismos gubernamentales, los países (o región de países) donde hacen negocios, etc. Las compañías deberían considerar no solo terceros que le vendan al gobierno, sino también terceros que interactúan con autoridades gubernamentales en representación de la compañía (por ejemplo, agentes de aduana, despachantes, etc.). La DOJ y SEC pueden no ver con simpatía una situación donde un tercero con antigüedad que le brinda servicios importantes a una compañía en una jurisdicción de alto riesgo nunca fue auditado, especialmente si en algún punto surge un problema de compliance relacionado con ese tercero. Las compañías también deberían considerar ejercitar los derechos de auditoría en sus terceros en caso de alegatos (públicos o no) de conducta impropia por parte del tercero.

Definir el alcance de la auditoría. El alcance exacto de la auditoría variará dependiendo del contexto en que se realice. Si se realiza en el contexto de una investigación interna, la auditoría probablemente se enfoque más a transacciones específicas que se necesita aclarar. En el contexto de auditorías regulares, las compañías deberían considerar revisar las prácticas anticorrupción del tercero en general. Esto incluye examinar la historia de capacitaciones anticorrupción, los procedimientos y las políticas existentes relacionados con compliance y la historia de reclamos de compliance recibidos en la línea directa de quien se audita. El alcance exacto de la auditoría dependerá de una cantidad de factores, incluyendo la naturaleza de los servicios que proporciona el tercero y la cantidad de transacciones. Si el tercero le vende a organismos gubernamentales, por ejemplo, la compañía podría considerar revisar la documentación relacionada con licitaciones.

Documentar la auditoría. Para reducir los riesgos frente a la FCPA, las compañías deben documentar sus esfuerzos de cumplimiento. Deberían tener un registro que muestre su enfoque basado en riesgos para seleccionar terceros que desea auditar. Deberían documentar las medidas tomadas durante la auditoría, sus principales descubrimientos y las acciones correctivas que implementó, si correspondiera. Es una buena práctica mantener dichos registros mientras que continúe el relacionamiento con el tercero y durante un período adicional de al menos 5 años después de discontinuado o finalizado.

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