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El privilegio abogado-cliente en las Investigaciones Internas FCPA
5.31.2015
La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
Cada vez más compañías latinoamericanas están llevando a cabo investigaciones internas FCPA cuando se enfrentan a las acusaciones de que sus empleados o socios han participado en actos corruptos, tal como se comenta en FCPAméricas aquí. Esto incluye la adopción de medidas apropiadas, como la emisión de “suspensiones” para la preservación de documentos, la realización de entrevistas de investigación interna, y considerando las divulgaciones voluntarias a las autoridades de aplicación. Las empresas latinoamericanas sujetas a la ley de Estados Unidos también están aprendiendo la importancia de mantener el privilegio abogado-cliente al realizar investigaciones.
El privilegio abogado-cliente. El privilegio de abogado-cliente es un privilegio probatorio de EE.UU. que permite a un cliente, ya sea una empresa o un individuo, buscar asesoramiento legal de un abogado de confianza. El propósito del privilegio es fomentar discusiones libres y abiertas entre un cliente y el abogado del cliente, lo que a su vez promueve la adhesión a la ley. El privilegio se aplica cuando un cliente – ya sea una empresa o una persona – se comunica – ya sea oralmente o por escrito – con un abogado – ya sea interna o externamente – en confianza, con el fin de obtener asesoramiento jurídico. Si se establece el privilegio, y siempre que las comunicaciones no sean reveladas a ninguna otra persona, no será necesario para el cliente ni el abogado revelar estas comunicaciones privadas a terceros.
La importancia de preservar privilegios en Investigaciones Internas. El asegurara que las investigaciones sean privilegiados es importante porque permite a los clientes y a sus abogados discutir problemas, para llegar a conclusiones u otros hallazgos, para discutir soluciones alternativas, y para tomar decisiones informadas basadas en los resultados – sin temor a la divulgación a terceros. Esto ayuda a proteger la exactitud e integridad de la revisión. Esta protección es especialmente importante en el contexto de las investigaciones de la FCPA, dado el potencial que terceras partes, incluyendo el Gobierno de los EE.UU., los accionistas de la empresa, u otras partes interesadas, podrían tratar de acceder a información altamente sensible producida en una revisión. Los resultados de las investigaciones de corrupción, por su propia naturaleza, tienen el potencial de ser perjudiciales para los intereses de la empresa. La examinación podría revelar que la empresa ha violado la FCPA, que existe actividad de naturaleza criminal, y que la mala conducta es generalizada, lo cual la empresa quiere remediar. Por otra parte, la revisión podría revelar que hay algunas prácticas cuestionables, y algunos empleados que creen que la conducta de la empresa es peor de lo que realmente es. Sin control sobre esa información, las empresas pueden quedar altamente expuestas y no podrán elegir la ruta adecuada para resolver los problemas.
Debido a que no hay manera de predecir el resultado de la revisión cuando comienza, es crítico tomar medidas positivas desde el primer momento para preservar privilegios. Esto le otorga a la empresa la capacidad de evaluar sus problemas y las alternativas que se le plantean, sin la presión de que alguien más intentará utilizar la información para su beneficio personal o para avergonzar a la empresa. Si la revisión y el asesoramiento son privilegiados, los representantes de la empresa pueden participar en discusiones francas con sus abogados y se pueden tomar el tiempo para considerar sus opciones. Esto es particularmente importante si la empresa decide finalmente producir información para el gobierno o el público.
Cómo conservar el privilegio. Para establecer privilegios en una investigación, una empresa debe:
- Utilizar abogados estadounidenses, ya sean internos o externos, para iniciar, dirigir, y supervisar la revisión. Si otros proveedores, como contadores o investigadores, participan en la investigación, su trabajo debe llevarse a cabo bajo la dirección y supervisión de los abogados para que sus resultados sean privilegiados también.
- Tomar medidas para aclarar que la investigación se está llevando a cabo para obtener asesoría legal. Esto incluye denominar materiales como “privilegiado y confidencial” e informar a los testigos del objeto legal de la investigación, como se describe aquí.
- Limitar la distribución de materiales de investigación relacionados para ayudar a proteger la confidencialidad de la revisión.
- No permitir que los representantes de la empresa discutan la revisión con alguien que no se encuentre involucrado en la revisión.
Otras cuestiones para considerar. Mientras que las comunicaciones internas con abogado de una empresa pueden considerarse privilegiados, también pueden ser sujetas a una impugnación. Esto se debe a que los abogados de empresa suelen realizar funciones duales y la línea entre el asesoramiento legal y de negocios puede ser difícil de marcar. Los terceros podrían argumentar que el propósito de una comunicación fue relacionada con el negocio y temas legales, dejando vulnerable a la afirmación del privilegio de la compañía. Debido a esto, muchas empresas optan por involucrar a abogados externos como una forma de establecer el privilegio claramente.
Al estructurar las investigaciones internas, las empresas también deben preocuparse por las reglas de privilegio de las jurisdicciones locales. Por ejemplo, en el sistema de derecho civil de Brasil, la confidencialidad entre abogado y cliente es tratada como una obligación, no un privilegio, al cual ninguna de las partes puede renunciar con algunas excepciones específicas. Las empresas deben estructurar cuidadosamente sus revisiones considerando las reglas como estas, para maximizar la protección de los resultados en todas las jurisdicciones pertinentes.
Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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