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El “TCA”: La nueva ley de sobornos extranjeros de Colombia

Author: Matteson Ellis

ColombiaTCALa versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor. Este artículo es co-escrito por nuestro escritor invitado Alice Hsieh, una abogada de Miller & Chevalier Chartered.

El 2 de febrero del 2016 fue cuando el Presidente de Colombia promulgó la Ley 1778, conocida como la “Ley de Soborno Transnacional” (Transnational Corruption Act – TCA), la primera ley del país que se especializa en sobornos del extranjero. Esta ley le ayuda a Colombia a cumplir con sus compromisos bajo la Convención de Anti-Soborno del OCDE. Fortalece su régimen de aplicación y crea la responsabilidad corporativa para sobornos hechos en el extranjero. También establece crédito explícito para compañías con programas adecuadas de cumplimiento (de anti-soborno) para así poder calcular multas por violaciones nacionales y extranjeras. La ley se aplica a las compañías colombianas (incluyendo las filiales colombianas de compañías no colombianas) que están registradas para hacer negocio dentro del país.

Aqui esta lo que usted necesita saber sobre el TCA.

Acto Prohibido: Artículo 2 del TCA crea la responsabilidad corporativa cuando (1) un director, empleado, contratista o accionista (sin importar que tengan la autoridad legal de obligarle a la entidad) (2) da, ofrece o promete (3) a un funcionario público extranjero (4) directamente o indirectamente (5) dinero o cualquier otro bien con un valor monetario o cualquier otro beneficio (6) a cambio de que el funcionario realice, omita o retrase cualquier tipo de acto relacionado con el ejercicio de los trabajos propios del funcionario y (7) que tengan una conexión con transacciones comerciales internacionales. Bajo la Subsección 3 del Artículo 2, la responsabilidad corporativa no es aplicable cuando “los actos fueron cometidos por un accionista que no controla la entidad jurídica.” Por propósitos relacionados con la responsabilidad del accionista, ‘control’ está definido bajo la ley cooperativa de Colombia como: alguien que tiene “el 51% o más de posesión de una entidad” o “habilidades contractuales de dirigir la compañía.”

Responsabilidad Corporativa: La ley crea responsabilidad administrativa para entidades corporativas involucradas en un acto prohibido, tal como está definido en lo anterior. Responsabilidad corporativa no es criminal, y esto es una estrategia que está consistente con muchas de las estrategias usadas por varios otros países en Latinoamérica, tal como Brasil. Sistemas jurídicos de Latinoamérica normalmente no apoyan la noción de que las entidades corporativas puedan llevar a cabo actos prohibidos, ya que muchos consideran que compañías no pueden formar parte del mens rea necesario para cometer los actos prohibidos. En cambio, los diseñadores del TCA escogieron afirmar la importancia de la responsabilidad administrativa a través de sanciones severas. En particular, bajo el Artículo 5, compañías pueden ser sancionadas con multas que son hasta 200,00 veces el salario mínimo en Colombia (lo cual equivale a aproximadamente $45 millón de dólares). Adicionalmente, el Artículo 5 establece que compañías pueden ser prohibidas de hacer contratos con el gobierno colombiano por un tiempo máximo de 20 años y también pueden ser negados los subsidios y/o incentivos gubernamentales por un tiempo máximo de 5 años. Estas aplicaciones de la ley se hacen públicos.

Responsabilidad Individual: Bajo el Artículo 30 del TCA, individuos pueden enfrentar responsabilidad penal cuando: (1) dan, ofrecen o prometen (2) a un funcionario público extranjero (3) directamente o indirectamente (4) dinero o cualquier otro bien con un valor monetario o cualquier otro beneficio (5) a cambio de que el funcionario realice, omita o retrase cualquier tipo de acto relacionado con el ejercicio de los trabajos propios del funcionario y (7) que tengan una conexión con transacciones comerciales o internacionales. Cargos criminales por estos actos pueden ser de 9 a 15 años de encarcelamiento con fuertes multas.

Estándares del OCDE: Algunos discuten que, dada la ausencia de responsabilidad penal para compañías, el TCA no cumple con los estándares del OCDE. En particular, Artículo 3 de la Convención de Anti-Soborno del OCDE establece el estándar, declarando que países signatarios deberían de asegurarse de que (en el caso de aplicar las multas no criminales a compañías) las multas sean “efectivas, proporcionales y disuasivas.” Es posible que la multa máxima de $45 millon de dolares bajo el TCA no sea vista como algo que cumpla con dicho estándar ya que las multas de otros países normalmente exceden esta cantidad. Además, el hecho de que las multas tienen un límite crea la posibilidad de que las compañías se adapten al simplemente convertir las multas en algo que forma parte del costo de hacer negocios. Por otro lado, los diseñadores del TCA argumentan que, en el contexto de Colombia, el nivel de la multa es considerable y es una consecuencia monetaria que compañías tomarán en serio. También destacan que, bajo ley ley colombiana, la responsabilidad administrativa (en vez de la responsabilidad penal) tiene una carga de prueba más baja (semejante a un estricto estándar de responsabilidad), lo cual le facilita a las autoridades establecer violaciones.

Órgano de aplicación de la ley: La Superintendencia de Sociedades (“Supersociedades”) de Colombia, el órgano regulador que supervisa todos las compañías que residen en Colombia, es la única autoridad con la jurisdicción para aplicar la ley. Bajo Artículos 20 y 21, este tiene el poder de solicitar información de compañías, forzar el testimonio y multar a compañías que no cumplen con la ley. Artículo 28 del TCA también establece mecanismos para compartir información dentro de Colombia. En este caso, se requiere que fiscales manden evidencia a Supersociedades si es que, en el curso de estarle investigando a alguien, encuentran que los sobornos están siendo pagados para beneficiarles a la compañías. Supersociedades también enviará a los fiscales cualquier tipo de evidencia de responsabilidad individual que obtienen.

Supersociedades se enfrenta con ciertos desafíos en sus responsabilidades bajo el TCA. Por ejemplo, carece de los poderes investigativos para buscar y incautar propiedad, ejercer intervenciones de teléfonos (wiretaps) y otras formas de vigilancia. A pesar de esto, Supersociedades tiene la capacidad de coordinar con fiscales federales por apoyo investigativo. Históricamente, las investigaciones de Supersociedades se han enfocado en temas y problemas relacionados con la contabilidad, y sucede que la investigación y el proceso judicial en contra de actos de corrupción es algo nuevo para ellos. Actualmente, los responsables del cumplimiento están tomando los pasos necesarios para construir una capacidad interna para así abordar a temas relacionados con la corrupción. También han creado un grupo de operaciones especiales para enfocarse en violaciones del TCA.

Autoevaluación: Bajo el Artículo 19, compañías pueden reducir o evitar sanciones cuando se autoevalúan. Para calificar y evitar ser sancionados, deben de cumplir con dos condiciones. Primero, deberían de presentarse antes de que Supersociedades empiece su propia investigación. Segundo, deberían de presentarse antes de que el contrato en cuestión sea ejecutado. Si es que estas condiciones no son cumplidas, las sanciones todavía pueden ser mitigadas hasta el 50% si es que los delitos son revelados después de la ejecución del contrato.

Programas de cumplimiento: Artículo 7 del TCA establece factores agravantes o mitigantes por el propósito del cálculo de la sanción. También categoriza el cumplimiento anti-corruptivo como un factor mitigante específico. Actualmente, Supersociedades está tomando los pasos necesarios para mejorar su habilidad de evaluar las prácticas de cumplimiento de compañías por propósitos de conceder crédito mitigante. El TCA establece que Supersociedades tendrá seis meses (hasta agosto del 2016) para publicar su asesoramiento del cumplimiento, en el cual va detallar sus expectativas y metodos de evaluacion.

Soborno interno: Artículo 35 del TCA, bajo el estatuto anti-corruptivo del país, modifica las prohibiciones para compañías involucradas en el soborno interno de “la administración pública.” Esto permite que Supersociedades aplique el mismo nivel de sanciones (que reciben los sobornos extranjeros) a compañías que hacen pagos ilícitos a funcionarios locales (pero solo y cuando una condena penal, contra un representante legal o director de la compañía, ha sido obtenido y asegurado). En particular, las compañías que pueden demostrar programas de cumplimiento efectivos calificarán para sanciones mitigadas. Esta modificación indudablemente funcionara para reforzar el interés de las compañías locales en el cumplimiento anti-corruptivo, incluso cuando las compañías locales no estén participando en negocios internacionales.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicación de las Leyes, Colombia, Compliance Anticorrupción, Español, FCPA, OCDE

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