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Estrategias de cumplimiento de la FCPA para la extorsión en América Latina

Author: Matteson Ellis

ExtortionLa versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor. Este artículo fue escrito en colaboración con Marina Kovalevskaya, Asistente Legal en Miller & Chevalier.

La extorsión puede ser una realidad lamentable para muchos de los que hacen negocios en América Latina. Es algo que puede suceder en plena carretera, en las áreas rurales de países latinoamericanos como Venezuela, donde los militares emergen de los costados para intimidar a los conductores. Policías locales de Mexico que son mal pagados y corruptos a veces hasta se inventan violaciones solo para obtener  un soborno de cualquier víctima. En Nicaragua, han habido casos en donde los funcionarios de inmigración amenazaron con usar sus propios sueros para administrar una ‘vacuna’ contra la fiebre amarilla a un viajero que llegó sin sus documentos de vacunación y que rehusaba  pagar el soborno.

Esto quiere decir que las personas que están trabajando en esta región se enfrentan con un dilema muy difícil con respeto al cumplimiento de la FCPA, en particular cuando se trata de extorsión por parte de los oficiales locales. ¿Cuáles son las mejores prácticas de cumplimiento que puedan adoptar las compañías en estos casos?

Responsabilidad legal bajo la FCPA por pagos ligados a la extorsión. El primer paso es entender la naturaleza de la responsabilidad de la FCPA ante tales pagos. Bajo las disposiciones de anti soborno de la FCPA, los pagos por la protección del bienestar y la seguridad de alguien son percibidos como un excepción, ya que este tipo de pago no satisface un elemento particular de la ley, el cual describe a la extorsión como “actuar con intenciones corruptas.” La historia legislativa de la FCPA específicamente nota que “las verdaderas situaciones de la extorsión no estarían cubiertas por esta disposición. Por ejemplo, los pagos a un funcionario para prevenir la detonación de dinamita en una plataforma petrolífera no es una caso en donde se pueda decir que hay culpabilidad, ya que no existen las ‘intenciones corruptas’ requeridas” S. Rep. No. 114, 85th Cong. 1 st Sess. (1977). La Guía de Recursos de la FCPA estipula que “situaciones involucrando la extorsión [amenaza de la expropiación inadecuada, destrucción, daño considerable de propiedad u otros activos] o la coerción [amenaza de muerte o daño corporal grave] no serían causa suficiente para dar lugar a la responsabilidad de la FCPA [lo opuesto sería ‘la mera coerción económica’], porque un pago hecho en respuesta a las verdaderas demandas de la extorsión (bajo la amenaza inminente de daño corporal) no puede ser visto como algo que fue hecho  con intenciones corruptas por el propósito de obtener o retener los negocios.

Sin embargo, compañías que cotizan en la bolsa muchas veces ignoran el hecho de que, si las compañías no registran los pagos directamente en sus libros y en sus archivos y no toman los pasos necesarios para establecer controles internos adecuados para la prevención de tal problema, estos mismos pagos todavía podrían presentarse en una corte como violaciones de contabilidad de la FCPA. Anteriormente, la Comisión de Bolsas y Valores de los Estados Unidos (SEC) ha realizado por lo menos una acción civil administrativa bajo las disposiciones de la FCPA en contra de Natco Group por falta de grabar, con exactitud, tales elementos, que en este caso fueron sobornos justificables hechos a funcionarios locales de inmigración.

Mecanismos comunes de cumplimiento de la FCPA para el riesgo de la extorsión.

Sería muy sensato que las compañías que están trabajando en los países que presentan tales riesgos (tales como México, Colombia, Venezuela y Ecuador) desarrollen sus propios mecanismos y procedimientos de anti extorsión para minimizar los riesgos relevantes. Una estrategia específica dependerá del perfil operacional de la propia compañía, pero en general, podría incluir los siguientes pasos:

  • Identificar áreas en riesgo de la extorsión e incluir una política de anti extorsión dentro del ámbito del programa de cumplimiento de la compañía;
  • Dar a conocer la política de anti extorsión a los empleados, ofreciendo la capacitación necesaria que incluya ejemplos y representaciones de la extorsión;
  • Designar un gerente de cumplimiento que se dedique específicamente a darle asesoría a los empleados sobre la extorsión, incluso en tiempo real (alguien que esté disponible por teléfono celular, por ejemplo);
  • Asegurarse de que los empleados reporten todo tipo de pago relacionado con la extorsión al departamento de cumplimiento lo más pronto posible y después de que se haya realizado un pago;
  • Crear un formulario de solicitud/reporte de pagos que debe  de ser entregado con todos los reportes del empleado. Divulgar este mismo formulario entre los empleados que trabajan en ambientes de alto riesgo. Tal formulario podría indicar (1) si es que existe una amenaza ante la vida/salud/seguridad y/o propiedad del empleado; (2) si es que la solicitud es por una aprobación previa o si el empleado está reportando un pago que ya se ha cobrado; (3) información adicional en cuanto al pago mismo, tal como: la fecha de pago, el nombre y título del funcionario que está solicitando el pago, la entidad gubernamental afiliada, la cantidad y la moneda con la que se hizo el pago solicitado; (4) si es que la compañía ha hecho pagos similares al mismo funcionario(s)/nivel gubernamental en el pasado, entonces es necesario proveer información adicional sobre tales pagos (e.g. razones por el pago, el contexto de la solicitud y cualquier paso tomado/considerado para evitar la necesidad del pago).
  • Grabar, de forma detallada, el pago en los libros y registros de la compañía.
  • Dedicar tiempo extra durante las auditorías de cumplimiento para revisar las transacciones relacionadas con los pagos en áreas de alto riesgo que involucren a los policías locales, oficiales de autorización, funcionarios de inmigración, personal militar u otros tipos de funcionarios que podrían estar en posición de extorsionar los fondos.
  • Asegúrese de que estos procedimientos son consistentes con las formas en que la extorsión es tratada bajo las leyes locales.

Dese cuenta que solicitaciones repetidas por tales pagos (por parte del mismo funcionario) es algo que, a través del tiempo, quizás debilite la defensa legal bajo la cual tales pagos son permitidos. Para evitar esto, existe la expectativa de que las compañías tomen acciones continuas para minimizar los futuros riesgos. Una acción recomendada en la Guía de Recursos de la FCPA es contactar a la Embajada de los Estados Unidos más cercana para asistencia. Es posible que una compañía considere denunciar una solicitud de pago ilícito ante los propios oficiales de un país local, si es que las circunstancias lo permiten.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Compliance Anticorrupción, Español, FCPA, Guía de FCPA

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