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Investigarse: Por qué las empresas latinoamericanas deben realizar revisiones internas
3.12.2015
La versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor.
Para las empresas que llevan años manejando cumplimiento de la FCPA, la importancia de investigar las denuncias de irregularidades internas puede parecer obvia. Cuando una indicación de pago indebido surge, es mejor llegar a la verdad que ignorarlo o asumir una explicación inocente que no puede ser corroborada por los hechos. Este enfoque es una expectativa explícita de los oficiales de aplicación de la FCPA. La Guía FCPA establece: “Una vez que se haga una denuncia, las empresas deben contar con un proceso eficiente, confiable y adecuadamente financiado para la investigación de la denuncia y la documentación de la respuesta de la empresa, incluidas las medidas disciplinarias o correctivas tomadas”.
Pero para muchas empresas latinoamericanas que apenas comienzan a implementar controles anti-corrupción, el valor de la investigación interna puede no ser evidente. Por un lado, las investigaciones internas pueden ser costosas. Representan un centro de costos, no una fuente de ingresos, por lo que su justificación de negocio puede no ser aparente. Además, ¿por qué haría una empresa el trabajo del gobierno? Si las autoridades quieren enterarse acerca de una posible violación de la ley, la carga debería restar las mismas para construir sus casos. En relación a esto, en muchas jurisdicciones de América Latina, los conceptos de cooperación y negociación de los cargos no se encuentran bien desarrollados y la noción de que una empresa admitiría una violación a los fiscales puede parecer extravagante.
No obstante, a pesar de estas consideraciones, existen varias razones por las que la realización de investigaciones internas, tanto antes como después de que el gobierno se entere de un problema, puede ser crucial para la protección de los intereses propios de la empresa.
Investigaciones Internas Antes de la Involucración del Gobierno
Aun cuando las autoridades de aplicación aún no estén haciendo preguntas acerca de una cuestión de cumplimiento, las empresas pueden querer conducir una investigación interna sobre el tema.
Resolver el problema adecuadamente. Si una empresa tiene un problema de soborno, sólo puede solventarlo si conoce los hechos. Sin entender el alcance completo del problema – como las personas y las unidades de negocio implicadas, la medida de los fondos que están en juego, y qué tanto el problema permea en la organización – es difícil de abordar adecuadamente. Los malhechores sólo pueden ser disciplinados si una empresa puede identificarlos. Las debilidades de un control sólo pueden ser remediadas si una empresa las entiende.
Prevención de problemas más grandes. Cuando una empresa hace caso omiso a un problema, es probable que esté empeorando, no mejorando. El soborno tiende a crecer – las solicitudes de sobornos se hacen más grandes, y el negocio se vuelve más dependiente de los atajos. Cuentas ocultas inicialmente diseñadas para transferir fondos a funcionarios públicos podrían ser utilizadas para transferir dinero a los mismos empleados. Permitir que un problema se propague puede tener un efecto que incrementa la mala conducta dentro de una organización. Cuando un empleado ve que un colega se sale con la suya llevando a cabo una mala conducta, podría verse más inclinado a violar la política también.
Evitar un mal negocio. Hacer caso omiso a un problema de soborno puede tener efectos negativos en el negocio. El soborno a menudo va de la mano con cuestiones gerenciales – las personas que no son gerentes eficaces a veces usan atajos para garantizar la eficacia. Debido a que las empresas basan sus decisiones de inversión en el rendimiento, van a querer saber cuál es el fundamento del rendimiento, incluyendo cuando se base en una conducta insostenible
Cumplimiento de las obligaciones de divulgación. Las empresas que cotizan en bolsa deben estar conscientes de avances significativos para cumplir con los requisitos de divulgación. Si una empresa no está dando seguimiento a las denuncias planteadas, es difícil estar totalmente seguros de que se está entregando información exacta al mercado. Puede existir una responsabilidad contingente que todavía no se entiende. De esta manera, las obligaciones de divulgación pueden tener el efecto de urgir que las empresas conduzcan investigaciones internas, en situaciones en las cuales no se hubieran efectuado.
Preparación para una posible investigación. El hecho que una compañía aún no posea conocimiento de una investigación policial sobre su conducta, no implica que no se esté produciendo. Un empleado, un proveedor, o algún otro tercero puede haber informado a las autoridades de un problema, y puede ya existir una investigación del asunto. También puede que no se alerte a la empresa sobre la existencia de la investigación deliberadamente. Si, y cuando las autoridades afronten a la empresa con una investigación, la empresa estará marcadamente en una mejor posición al responder que ya ha llevado a cabo su propia investigación sobre el asunto.
Investigaciones Internas Después de la Involucración del Gobierno
En práctica, una investigación interna es mucho más fácil para una empresa cuando se lleva a cabo antes de la involucración del gobierno. Una revisión interna realizada por abogados independientes es generalmente mucho menos dolorosa que una investigación por las autoridades. Después que una empresa ya se ha convertido en el objetivo de una revisión del gobierno, puede ser sujeta a la incautación de documentos, tribunales supremos, y otras realidades desagradables de las investigaciones penales formales.
Sin embargo, aun cuando el gobierno haya iniciado su propia investigación antes de que una empresa tenga conocimiento de un problema, todavía existen razones por las cuales las empresas querrán realizar sus propias investigaciones internas paralelamente.
Controlar el mensaje. Cuando una empresa desarrolla y analiza los hechos, está en mejores condiciones para controlar la presentación e interpretación de los demás, ya sea del gobierno o del público. Por ejemplo, mientras que un fiscal podría enfocarse en un conjunto limitado de datos que sugieran un delito atroz, una empresa podría resaltar el contexto que muestra que la conducta fue aislada o limitada a los empleados de bajo nivel. Mientras que un correo electrónico malo podría cambiar significativamente el interés de un fiscal en un caso, una empresa puede explicar por qué el correo electrónico no es realmente tan malo, o cómo la se ha disciplinado su autor. Al no investigar un tema, una empresa corre el riesgo de ceder el control a los fiscales. Por no corregir proactivamente falencias que eventualmente podrían ser publicadas, las empresas podrían encontrarse en una lucha para responder a la prensa negativa.
La protección de privilegio. Las investigaciones internas lideradas por los abogados permiten a las empresas establecer el privilegio abogado-cliente sobre el material relacionado con la investigación, al menos en los Estados Unidos. Conocer los hechos de un modo privilegiado da a la empresa un mayor control y opciones que pudiera no tener al responder a las consultas del gobierno. La protección de la información también es sumamente importante dado el potencial de seguimiento en los litigios civiles que puedan ocurrir. Un demandante podría tratar de descubrir información y declaraciones hechas al gobierno por parte de empresa. Un correo electrónico malo en las manos de un demandante ferviente puede alterar el cálculo de un acuerdo de la empresa significativamente.
Cuando las empresas consideran estos diversos componentes, comienzan a darse cuenta que el no manejar un indicio de mala conducta adecuadamente, puede tener consecuencias graves y también costos. Sí, las investigaciones internas a veces pueden ser costosas. Pero pueden también, a la larga, resultar en ahorros que incluyen multas más bajas, disminuir las posibilidades de sentencias civiles mayores, reputación protegida, y el rendimiento del negocio basado en prácticas sostenibles.
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Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor
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