[1]La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International [2].
¿Cuál es la próxima frontera en la aplicación de las leyes internacionales anticorrupción? ¿Cómo está cambiando el panorama y qué desafíos generará?
Matthew Stephenson, Profesor de Derecho de Harvard y Editor y Jefe del Global Anticorruption Blog [3], a principios de esta semana se dirigió a la Asociación Internacional de Abogados [4] en Ciudad de México, con respecto a los cambios que están por venir en el cumplimiento internacional anticorrupción. Stephenson destacó la dinámica que los abogados y sus clientes están comenzando a experimentar. Estos asuntos están desencadenando importantes preguntas sobre el futuro de esta carrera.
A continuación, FCPAméricas presenta un resumen de las observaciones del Profesor Stephenson.
Los dos desafíos más importantes a nivel macro a los que se enfrentan aquellos que están comprometidos con la lucha contra la corrupción y el soborno son actualmente, en un sentido, contradictorios. Por una parte, a pesar del progreso, son muy pocas las jurisdicciones afectadas por el soborno transnacional que aplican enérgicamente sus leyes contra la corrupción. Al mismo tiempo, el aumento de las autoridades de cumplimiento en nuevas jurisdicciones demuestra una nueva serie de desafíos.
En ese contexto, ha sido notoria la proliferación de instrumentos anticorrupción a nivel regional y global. Ha demostrado, además, una disyuntiva entre la amplitud de la membresía y el fortalecimiento del compromiso con el cumplimiento. Los instrumentos internacionales que tienen profundos compromisos significativos, como la Convención Antisoborno de la OCDE y su proceso de análisis por parte de colegas, tienen menos membresías internacionales. Los instrumentos con gran cantidad de membresías, como la CNUCC, han suavizado los mecanismos del cumplimiento.
No obstante, ahora el cumplimiento tiene un repunte. Son más las jurisdicciones, incluyendo países europeos y China, que están introduciendo casos de soborno, y es muy probable que se mantenga esa tendencia. Ello traerá consigo una variedad de nuevos problemas. Los que se presentan a continuación ya están comenzando a surgir.
Complicaciones en la cooperación entre las jurisdicciones. La aplicación en más jurisdicciones incluye una mayor necesidad de cooperación entre los entes que rigen en materia de aplicación de leyes. Esto puede ser complicado, considerando que las diversas autoridades operan en diversos sistemas legales. Los distintos sistemas tienen distintos tipos de discreción procesal, reglas de evidencias, requerimientos de revelación, idiomas, y otras características.
Inquietudes por la parcialidad o proteccionismo implícitos. Los países pueden aplicar sus leyes con parcialidad o proteccionismo implícitos, aplicando a las firmas extranjeras estándares distintos a los que se aplican a las firmas locales. Por ejemplo, las multinacionales farmacéuticas, de cuidado para la salud y vida que operan en China se quejan de que las severas medidas del Gobierno chino han ignorado a las empresas chinas que participan de las mismas prácticas. Los países europeos argumentan que los exitosos acuerdos de la FCPA se aplican desproporcionadamente a aquellas compañías que no son estadounidenses, muchas de las cuales son europeas. Aunque la parcialidad solo se perciba y no sea real, puede igual tensar las relaciones e impedir la cooperación internacional.
Múltiples autoridades con jurisdicción sobre la misma transacción. Las mismas transacciones o transacciones estrechamente relacionadas pueden generar responsabilidad conforme a diversas leyes, y cada autoridad puede declarar algún interés en introducir un caso contra los mismos acusados. Esto puede hacer que las compañías y sus abogados se preocupen por una aplicación doble o aplicaciones que coincidan, especialmente considerando el hecho de que conforme a la ley internacional no existe un principio general de doble enjuiciamiento. Se generan también preguntas sobre las decisiones de revelación voluntaria de las compañías y las estrategias de acuerdos con las autoridades competentes. Cuando la FCPA era la única ley contra el soborno en el exterior que existía en los libros y se aplicaba, los cálculos de revelación y acuerdo eran relativamente simples. En el nuevo mundo del cumplimiento, los cálculos de beneficio por costo para las compañías se han hecho más difíciles. La implicación de múltiples autoridades podría no fomentar la divulgación.
Estos desafíos destacan la necesidad de que haya un mayor nivel de cooperación entre las autoridades; lo que se puede lograr de diversas maneras. Quizás conduzca hacia el resurgimiento de los enfoques regionales de cumplimiento, puesto que suele ser más fácil lograr cooperación entre vecinos. Los abogados y sus redes también representan un papel esencial; dada su importante participación en la sociedad civil, tienen una buena posición para ayudar a asumir estos retos.
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