[1]La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International [2].
¿Qué piensan actualmente las autoridades competentes de la FCPA en el Departamento de Justicia de Estados Unidos y en la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC, por sus siglas en inglés)? En la XXX Conferencia Internacional del Instituto Estadounidense de Conferencias (ACI, por sus siglas en inglés) sobre la FCPA, sostenida este año, dos autoridades líderes dieron algunas explicaciones (aclararon que sus declaraciones reflejaban sus propios puntos de vista y no los de los entes correspondientes).
FCPAméricas pública cada año un artículo similar a este, con base en las presentaciones realizadas del ACI – ver el artículo 2011 [3] y artículo 2012 [4]. Este año, el Subdirector de la Unidad de FCPA, Charles Duross, y la Directora de la Unidad de FCPA, Kara Brockmeyer, discutieron lo siguiente:
“No se dejen engañar por las cifras”. Brockmeyer señaló que aunque en 2013 se ha reducido la cantidad de acciones de aplicación de la FCPA, nadie debe dejarse engañar. Hay “demasiados casos en la línea”. Tienen que encargarse de una gran variedad de actividades de soborno, desde contratación pública hasta viajes inapropiados y donaciones de caridad a los funcionarios de aduanas. Duross agregó que cada sector e industria está en revisión, y no únicamente los sectores más susceptibles como la energía. Puso como ejemplos a los servicios financieros y de manufactura. Concluyó que “si tienen negocios a nivel internacional e interactúan con funcionarios públicos, deberían preocuparse por los riesgos”. Ambos directivos remarcaron que la FCPA llegó para quedarse, y afirmaron que ahora las autoridades tienen “más recursos que nunca”. Mencionaron al nuevo personal con habilidades lingüísticas y un “escaño” de desarrollo rápido del talento en materia de FCPA. Los funcionarios de la FCPA reciben, además, un “constante flujo” de casos de cartas y correos electrónicos anónimos, informantes y revelaciones voluntarias. El Departamento de Justicia tiene alrededor de 150 investigaciones en proceso y la SEC unas 100.
Más procedimientos administrativos de la SEC. Brockmeyer explicó que con las disposiciones de la ley Dodd-Frank sobre los procedimientos administrativos, la SEC ahora tiene la capacidad de evaluar una variedad de sanciones civiles para los emisores sin necesidad de ir a juicio. Afirmó que esto ha cambiado drásticamente el panorama de aplicación. Las compañías deberían saber que vienen más procedimientos administrativos en el futuro.
Soborno comercial en la mira. Brockmeyer indicó que la SEC está dispuesta a descubrir las violaciones contables con respecto al soborno comercial. Dijo que, por ejemplo, si una empresa pública lleva a un funcionario (no público) a Las Vegas para un presunto objetivo comercial y deja que la persona apueste con el dinero de la compañía, deberá reflejar los gastos con exactitud en sus libros. Aunque la SEC no busca casos de soborno comercial, si se topa con algunos problemas mientras revisa las violaciones públicas de soborno, también las incluirá en las acusaciones.
La importancia de la supervisión. Los directivos declararon que cuando se evalúa la efectividad de los programas de Compliance, es importante considerar no solamente cómo se ve el programa por escrito y como se ve el entrenamiento; las compañías también deben asegurarse de que se revise el Compliance final. Las compañías deberían confirmar de no desembolsar dinero de formas imprevistas. Es esencial tener controles como separación de deberes, auditoría interna, y aplicación de pruebas. No es suficiente confiar en que los empleados no violarán las leyes.
El auge de la cooperación internacional. Duross señaló que “deberían asustarse” cuando varias autoridades competentes de distintas jurisdicciones se reúnen y discuten cómo investigar los casos. Brockmeyer indicó las nuevas leyes contra el soborno en Brasil y Ucrania, las leyes que India está próxima a aprobar, y las mejoras que Canadá aplicó recientemente a sus leyes penales contra el soborno. Los directivos destacaron el importante rol que desempeña actualmente la OCDE. Indicaron que dicha organización está presionando a los países para que mejoren y apliquen sus propias leyes contra el soborno en el exterior, y explicaron que la delegación estadounidense ha participado en diversos grupos de trabajo de la OCDE, incluyendo la revisión de Canadá, Rusia y Sudáfrica.
Se mantiene el alto nivel de riesgos de terceros. Tal como indicaron los directivos en 2011 [3], este año señalan nuevamente que el riesgo de terceros sigue siendo elevado. En los últimos dos años, casi 70% de las acciones de aplicación de la FCPA han tenido que ver con terceros intermediarios. Se discutieron diversas alertas rojas frecuentes de terceros, como el uso de asesores que no tienen propósitos comerciales, proveedores que deberían prestar servicios que en realidad prestan otros, y distribuidores que reciben remuneraciones excesivamente altas. Les aconsejan a las compañías que “hagan seguimiento del dinero” cuando revisen las actividades de terceros dudosos. Se espera que los intentos de las compañías sean acorde a los riesgos. Aunque las compañías pudieran no requerir aplicar el mismo nivel de debida diligencia a cada proveedor de servicios, requieren aplicar un plan que cubra las situaciones de bajo y alto riesgo. Tienen que estar en capacidad de “echar el cuento” de su enfoque de debida diligencia de terceros.
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