Hace un año, FCPAméricas presentó una visión general [1] de lo que pensaban en ese momento las Autoridades Competentes de la aplicación a la FCPA, basándose en los comentarios que hicieron en la Conferencia Nacional sobre la Ley Estadounidense de Prácticas Anticorrupción en el Exterior del 2011, presentado por el Instituto Americano de Conferencias (ACI, por sus siglas en inglés). La semana pasada, el ACI realizó su conferencia nacional 2012. Una vez más, las autoridades de la FCPA compartieron sus ideas al respecto. A continuación se presentan las más destacadas (Nótese que señalaron que eran sus propias opiniones y no las opiniones oficiales de sus respectivas agencias).
Esperar justicia cuando las compañías hacen divulgaciones voluntariamente. Esa fue la afirmación de Charles Duross, Director Adjunto de la Sección de Fraude de la División de Delitos del Departamento de Justicia de Estados Unidos. Dado que las recientes Directrices de la FCPA [2]ofrecen recompensa por el reporte voluntario, tenía sentido que el Sr. Duross tocara el tema. Citó a Morgan Stanley [3] y BizJet [4] como ejemplos de trato justo. Morgan Stanley tuvo un descenso. Aunque la conducta de BizJet fue enorme, el Departamento de Estado no presionó para obtener una declaración de culpabilidad o un interventor. El Sr. Duross también comentó una situación en la que le pidió a una compañía que realizara una investigación interna con un alcance que fuera mucho más estrecho que el ya recomendado por el asesor externo de la compañía. Señaló a Pfizer/Wyeth [5] como ejemplo de un planteamiento razonable de responsabilidad de sucesor. Ese caso demuestra que como las compañías no pueden “desviarse de la responsabilidad,” quienes realizan la debida diligencia, remedian, e informan al Departamento de Estado no son tratados de manera justa. Kara Brockmeyer, Directora de la Unidad de FCPA de la SEC, añadió que es mucho mejor si los reguladores se enteran directamente por las compañías que por los informantes o por The New York Times.
Continuará el Procesamiento de Individuos. El Sr. Duross reconoció que el Departamento de Justicia había experimentado percances en sus intentos por procesar a individuos por violaciones a la FCPA. Pero añadió: “No nos retiraremos de la lucha.” Explicó que el procesamiento de individuos es un desafío y está considerablemente lleno de recursos. Dijo que no siempre fue fácil para el gobierno establecer intentos de corrupción. Pero les recordó a los participantes que el gobierno también ha ganado casos. Tanto él como la Sra. Brockmeyer reconocieron que las directrices del tribunal son “algo bueno.” Pero la Sra. Brockmeyer utilizó a Siemens y Noble como ejemplos de casos en los que el Gobierno acusa a individuos después de haber negociado con sus compañías. Para colaborar en las acusaciones contra individuos, según se dice que el Departamento de Justicia está trayendo abogados penales altamente calificados del ejercicio privado con gran trayectoria en el área penal.
Los mercados emergentes están bajo el ojo de las autoridades. La Sra. Brockmeyer señaló que los mercados emergentes presentan mayores riesgos. Sugirió que las autoridades seguirán enfocándose en esos países. Dijo que, a veces, los casos de soborno en esos países conducían a investigaciones de la FCPA. Por ejemplo, la SEC ha pasado por situaciones en las que las compañías revelaban casos de violaciones a las autoridades estadounidenses después de que sus empleados habían sido arrestados en países en desarrollo.
Son esenciales los controles financieros y la supervisión. La Sra. Brockmeyer hizo énfasis en que los programas de cumplimiento no solo deberían ser administrados por los departamentos Legal y de Cumplimiento de la compañía. Los controles financieros internos son un “punto crucial”. Más allá de las capacitaciones y certificaciones, las compañías deben implementar mecanismos para atrapar a los empleados que violen las políticas de las mismas. Los departamentos de auditoría deben dar seguimiento a los pagos y verificar que tengan los documentos apropiados que los soporten. Cuando las compañías acuden a la SEC para discutir algún problema, deben saber que les harán preguntas sobre cómo ponen a prueba los controles correspondientes y cuándo las auditorías internas se adaptan al programa de cumplimiento. “No puede ocurrir un soborno si la compañía tiene el control de hacia dónde va el dinero.” Citó a Morgan Stanley como una firma que “se salió de su camino” para asegurarse de que se cumplían las políticas. El Director Adjunto de la Unidad de FCPA del Departamento de Justicia, James Koukios, añadió que las compañías deben asegurarse de que cuenta con una cantidad suficiente de auditores en su personal para que supervisen el cumplimiento respectivo. Dijo que, por ejemplo, un multinacional pudiera necesitar más de una docena de auditores internos para identificar apropiadamente y hacer el seguimiento respectivo a las alertas rojas.
Los empleados solo son “deshonestos” si los programas de cumplimiento son de otra manera adecuados. El Sr. Duross dijo que las autoridades evaluarán el estado del programa de cumplimiento al momento de ocurrir la infracción para determinar si el actor era realmente deshonesto o no. Dijo que si una compañía afirma tener un empleado deshonesto, y luego una investigación revela violaciones en otros cinco países, esa afirmación parecerá menos creíble. Dijo que si una compañía declara que su empleado es deshonesto pero no puede demostrar los controles internos aplicados en ese momento, entonces la compañía tiene un problema. Si un programa no ha podido aplicar un esquema contra la corrupción de décadas, entonces probablemente el programa no será considerado efectivo.
Es necesario hacer evaluaciones periódicas de riesgos. La Sra. Brockmeyer explicó que los programas de cumplimiento deberían ser “dinámicos”. Esto significa que la compañía debería tomar en consideración los riesgos variantes a los que se enfrenta. Citó a Watts Water [6] como ejemplo; su modelo empresarial cambió cuando adquirió una subsidiaria china que interactuaba con funcionarios extranjeros, pero su programa de cumplimiento no cambió.
Las declinaciones no serán publicadas usualmente. El Sr. Duross dijo que el Departamento de Justicia se niega a aceptar la aplicación de la FCPA de manera “regular”. Simplemente no lo hace público. Dijo que mantener la confidencialidad de las declinaciones es una política común en el Departamento de Justicia aplicada a todos los delitos, no solamente a la FCPA. El Departamento de Justicia no intenta cambiar años de políticas solo para los casos de FCPA. La denegación del caso de Morgan Stanley fue hecha pública porque su empleado fue objeto de una acción de cumplimiento.
Las autoridades pueden detectar infracciones. El Sr. Duross dijo que la posibilidad de ser atrapado es “mucho mayor ahora que en cualquier otra época.” La Sra. Brockmeyer señaló que de hecho menos de la mitad de los casos de la SEC ahora se fundamentan en las divulgaciones voluntarias. También están cobrando importancia otras fuentes que ayudan a detectar las infracciones, tales como artículos de prensa, informantes, información suministrada por agentes, y correos electrónicos anónimos enviados directamente a los propios funcionarios.
La versión original de este post fue publicado en inglés el 19 de noviembre de 2012. La traducción es creado por Merrill Brink International [7].
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