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Más que el “Funcionario Extranjero”: Hay un debate más importante de la FCPA

Author: Matteson Ellis

MoveOverLa versión original de este blog post fue escrita en inglés. La traducción no fue realizada por el autor. 

Mucho se ha escrito acerca de la definición de la “instrumentalidad” de gobierno bajo la FCPA. Esa definición es importante porque ayuda a delimitar el alcance del término “funcionario extranjero” en los efectos de los delitos de soborno extranjero. El fallo de mayo de 2014 por la Corte de Apelaciones del Onceno Circuito en Estados Unidos v. Esquenazi ayudó a apaciguar esta discusión un poco. En esta decisión, el tribunal en gran medida unilateral con el Departamento de Justicia de Estados Unidos, proporciona una lista de factores que consideran y encuentran que “instrumentalidad” significa, cualquier “entidad controlada por el gobierno de un país extranjero que realiza una función que el gobierno de control trata como propia”.

Sin embargo en práctica, la definición del “funcionario extranjero” ha sido menos importante de lo que el discurso podría sugerir. Esto se debe a que en la construcción de programas de cumplimiento, la mejor regla de oro, es asegurarse que los empleados no estén dando sobornos a ninguna persona, sin importar el destinatario. La aplicabilidad potencial de otras leyes que alcanzan el soborno comercial, como la Ley de Soborno del Reino Unido, también hacen que la distinción de quién es y no es un “funcionario extranjero” sea menos importante.

En cambio, otro tema de interpretación de la ley es más importante: el alcance de las Disposiciones de Control de Contabilidad Interna FCPA.

El Alcance de las Disposiciones de Control de Contabilidad Interna FCPA

Las empresas que cotizan públicamente en los Estados Unidos se ven obligadas bajo la 15 USC § 78(b)(2)(B) de la FCPA, a adoptar controles de contabilidad suficientes para asegurar que el personal de la empresa no oculte pagos indebidos, caracterice erróneamente u omita los mismos en sus registros contables. De acuerdo a la discusión en artículos anteriores de FCPAméricas aquí y aquí los oficiales de aplicación de la FCPA a veces afirman que esta disposición obliga a que las empresas efectúen amplios programas de cumplimiento anticorrupción. Por ejemplo, se ha encontrado que las empresas violan la FCPA, cuando fallan en capacitar a sus empleados en el cumplimiento de anticorrupción o cuando no logran traducir sus políticas de cumplimiento a los idiomas locales. Si bien hay muchas buenas razones para que las empresas implementen programas de cumplimiento, algunos afirman que la interpretación de la inclusión de programas de cumplimiento anticorrupción en las disposiciones de control de contabilidad interna FCPA está de más.

Citan lo siguiente:

  • El Lenguaje Sencillo del Estatuto: El lenguaje sencillo del estatuto requiere controles internos que son específicamente de contabilidad por naturaleza. Esto incluye cosas como la delegación de autoridad, la separación de funciones, limites de montos máximos en gastos, el requerimiento de mantener respaldos de los gastos, y los requisitos de autorizació Por lo tanto, sería incorrecto interpretar que el lenguaje del estatuto requiere algo más allá de los controles que son naturalmente contables, como las capacitaciones o traducciones.
  • La Historia Legislativa del Estatuto: En su primer informe de soborno en el extranjero después de Watergate, que sirvió de base para la FCPA, la SEC destacó que las empresas habían estado utilizando fondos para sobornos que estaban fuera de sus sistemas habituales de responsabilidad financiera. Esto constituyó la génesis de las disposiciones contables de la FCPA, que requieren que las empresas tengan medidas contables internas para garantizar libros y registros adecuados. Este enfoque contable en el momento que la FCPA se estaba redactando fue descrito por el fallecido Roderick M. Hills, ex presidente de la SEC, en una entrevista en el 2013 con FCPAmé De hecho, el Congreso no podría haber ordenado programas de cumplimiento anticorrupción más amplios en el momento, debido a que los tipos de programas detallados que las empresas adoptan hoy no existían en 1977, cuando se aprobó la FCPA.
  • Decisiones de la Corte: Al interpretar el significado de la frase “los controles contables internos,” los tribunales consistentemente los han definido como financiero y contable por naturaleza (como se explica aquí).

Tal vez habrá más retos de la interpretación amplia del término “Controles de Contabilidad Internos” en la aplicación de la FCPA. Mientras tanto, el DOJ y la SEC han establecido claramente en su Guía FCPA 2012, la siguiente descripción del término:

Un programa efectivo de cumplimiento es un componente crítico de los controles internos de un emisor. Fundamentalmente, el diseño de los controles internos de la empresa debe tener en cuenta las realidades y riesgos asociados con el negocio de la compañía, tales como operativos: la naturaleza de sus productos o servicios; cómo los productos o servicios llegan a los mercados; la naturaleza de su fuerza de trabajo; el grado de regulación; el alcance de su interacción con el gobierno; y el grado en que tiene operaciones en países con un alto riesgo de corrupción. El programa de cumplimiento de una empresa debe adaptarse a estas diferencias. Las empresas cuyas operaciones las exponen a un alto riesgo de corrupción deben necesariamente elaborar y emplear diferentes controles internos que las empresas que tienen menos exposición a la corrupción, tal como se esperaría una que compañía de servicios financieros diseñe y emplee diferentes controles internos que un fabricante.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Matt Ellis

Post authored by Matt Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Aplicación de las Leyes, Disposiciones Contables, Español, FCPA, Funcionario Público Extranjero, Guía de FCPA

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