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Mitos y Confusiones sobre la FCPA, Desacreditados (Parte 1: Cumplimiento)

Author: Matteson Ellis

FCPAmythLa versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creada por Merrill Brink International.

Cuando de cumplimiento y aplicación de la FCPA se trata, abundan los mitos y las confusiones. No me sorprende escucharlos de empresarios extranjeros que tienen una exposición limitada a la FCPA; me preocupo más cuando los escucho en salas de juntas, de los propios ejecutivos que se exponen con mayor frecuencia a la responsabilidad individual conforme a la ley. Esos mitos a veces reflejan un mero desconocimiento de la FCPA. En otras ocasiones surgen de una mala interpretación más “activa” de la ley – cuando los empleados oyen lo que quieren oír y malinterpretan las reglas de la manera más conveniente posible.

Las ideas erróneas sobre la FCPA son peligrosas y los oficiales de compliance deberían estar alertas a ellas. El valor de un programa de compliance depende de que todo el mundo comprenda las normas de la misma manera. Este artículo resume diversos mitos comunes de la FCPA sobre compliance. En un artículo posterior se discutirán los mitos sobre la aplicación de la FCPA.

1. “Nuestro tercero es grande y reconocido, así que no tenemos que investigarlo”. Representantes y asesores desconocidos y de procedencia dudosa en territorios extranjeros generan un riesgo evidente conforme a la FCPA. Pero los intermediarios terceros grandes y establecidos, y sus empleados, también pueden violar la ley. Tan solo preguntémosle a Baker Hughes –acordó una acción de la FCPA con la SEC cuando KPMG les pagó un soborno a los funcionarios indonesios para que redujeran los pasivos fiscales de su subsidiaria en Indonesia de $3.2 millones a $270.000. Asimismo, Pride International, Tidewater Marine, Transocean, Shell y otras compañías utilizaron a la reconocida embarcadora suiza Panalpina, solo para descubrir que la firma les estaba pagando a los funcionarios de aduanas de Nigeria en su representación. Todo terminó con problemas de la FCPA.

Al confiar en terceros más grandes y establecidos en jurisdicciones de alto riesgo, resulta particularmente importante investigar las operaciones locales de esos entes globales. Las unidades locales podrían no tener la misma reputación o estructuras de control que las sedes principales. Pueden, además, apoyarse en socios locales, quienes podrían participar en delitos.

2. “No tenemos que ejecutar la debida diligencia con nuestros abogados”. Las compañías también asumen con frecuencia que sus abogados extranjeros están exentos de la debida diligencia y supervisión de terceros. Después de todo, los abogados suelen estar vinculados por códigos de ética más estrictos y usualmente pueden perder sus licencias si participan en actos de corrupción. Pero ha habido abogados involucrados en numerosas violaciones de la FCPA. En Stryker, un abogado se prestó como medio para hacerles un pago indebido de $46.000 a funcionarios mexicanos para que la compañía se quedara con un contrato. La empresa conjunta TSKJ, en Nigeria, que generó la serie de acciones de aplicación de la FCPA de la “Isla Bonny” por hacer pagos indebidos para obtener contratos de ingeniería, adquisición y construcción, contaba con un abogado británico, Jeffrey Tesler, para que hiciera de sobornador. Para los abogados ciertos roles son de alto riesgo por su propia naturaleza, como cuando actúan de intermediarios con funcionarios legales o de regulación (incluyendo jueces). En algunas jurisdicciones, los abogados tienen reputaciones particularmente malas.

3. “Los empleados que no interactúan con funcionarios extranjeros no requieren de capacitación de compliance. La capacitación de cumplimiento anticorrupción no debería limitarse a los empleados “delanteros” que interactúan con funcionarios extranjeros. Se puede atraer a otros empleados hacia estos esquemas, aunque no tengan vinculación con funcionario alguno. Algunos empleados pueden tratar con terceros que interactúan con funcionarios en representación de la compañía, y deberían estar preparados para identificar alertas rojas. Los empleados de finanzas manejan los controles contables que ayudan a la compañía a identificar la corrupción y que garantizan el cumplimiento de las disposiciones contables de la FCPA. Los cargos legales son particularmente importantes para una infraestructura de compliance, aunque quienes ocupen esos cargos nunca salgan de los Estados Unidos. Entonces, debería dictarse una capacitación adaptada de la FCPA a una amplia gama de empleados para asegurarse de que conozcan las reglas, comprendan cómo sus cargos sirven de soporte al compliance de la FCPA, y sepan dónde reportar las violaciones. Uno de mis mantras favoritos de compliance es: “Todos son Inspectores”.

4. “Tenemos una política así que estamos bien”. A veces los ejecutivos piensan que basta con adoptar una política de FCP y comunicársela a los empleados de su compañía. Desafortunadamente, esa no es la opinión de los oficiales de cumplimiento. El Departamento de Justicia y la SEC afirman que para que un programa sea totalmente efectivo también se debe hacer una importante revisión a nivel secundario, a través de pruebas, supervisión y auditoría. No basta con promocionar las reglas de compliance y esperar vinculantemente que los empleados las cumplan. La detección debe también llevar a la solución cuando se descubran debilidades.

5. “Las evaluaciones de riesgos realmente no importan”. Las compañías suelen adoptar políticas y lanzar programas antes de evaluar sus verdaderos perfiles de riesgo. Pero los oficiales de cumplimiento esperan ver una evaluación formal de riesgos. Ello tiene sentido: al no analizar los riesgos reales de FCPA de una compañía, es muy difícil diseñar un plan plausible para abordar tales riesgos. Las compañías pueden fácilmente perder recursos al definir controles rigurosos para riesgos a los que no se exponen, y no adaptan su programa “genérico” para abordar los riesgos a los que sí se exponen.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Matteson Ellis

Post authored by Matteson Ellis, FCPAméricas Founder & Editor

Categories: Asesoramiento de Riesgo, Auditoría, Capacitaciones, Compliance Anticorrupción, Due Diligence, Español, FCPA, Terceros

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