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Un Número Extraordinario de Autoridades Competentes Conforme a la Nueva Ley Anti-Soborno de Brasil … las Posibles Consecuencias Negativas

Author: Carlos Ayres

CGU2La versión original de este post fue escrito en Inglés. La traducción es creado por Merrill Brink International.

Conforme a la nueva ley  anti-soborno de Brasil, La Oficina del Contralor General de la Unión (CGU) tiene autoridad para investigar e imponer sanciones administrativas por los actos ilegales cometidos en contra de administraciones públicas extranjeras.

Esto es bueno. Como una agencia central del gobierno federal, el CGU posee un calificado equipo técnico especializado en asuntos anticorrupción. La agencia también ha estado involucrada en conversaciones acerca de la nueva ley desde las etapas iniciales de su proceso legislativo. Está familiarizada con las características clave de la ley. Debido al enfoque centralizado del CGU y a su experiencia especializada, uno espera que éste aplique la ley de una manera coherente.

Pero para actos cometidos en contra de la administración pública brasileña, la ley anti-soborno establece su aplicación por parte de “la máxima autoridad de cada agencia o entidad de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial”. Brasil tiene aproximadamente 5,700 municipios, muchos de los cuales tienen muy pocas personas y recursos limitados. Como resultado, conforme a la nueva ley, un número extraordinario de autoridades – a nivel federal, estatal y municipal – pueden investigar irregularidades y aplicar sanciones administrativas por los actos prohibidos por la nueva ley. Estos actos incluyen no sólo sobornos, sino también fraudes en el marco de contrataciones públicas, licitaciones fraudulentas y otros actos cometidos en contra de administraciones públicas.

El número extraordinario de autoridades competentes autorizadas a aplicar la nueva ley ha sido una de las principales áreas de preocupación (si no la más importante) de las comunidades jurídicas y empresariales. El Comité Anticorrupción y de Compliance de IBRADEMP (El Instituto Brasileño de Derecho Mercantil) presentó un informe (disponible in portugués aquí) al Congreso en 2011 exponiendo los problemas con este enfoque. Algunas de las principales preocupaciones se destacan a continuación.

Falta de experiencia especializada. Las autoridades en localidades con poca o nada de experiencia en el manejo de temas abordados en la nueva ley podrán presentar casos en contra de cualquier compañía que realice negocios dentro de sus jurisdicciones. Esta falta de experiencia especializada podría tener consecuencias negativas, especialmente con relación a la aplicación apropiada de sanciones (por ejemplo, multas de hasta 20% del ingreso bruto de una compañía durante el año fiscal anterior y la publicación de la sentencia condenatoria) y la evaluación matizada de programas de compliance.

Problemas para alcanzar resultados coherentes. El número extraordinario de autoridades competentes también tiene el potencial de debilitar la consistencia en la aplicación e interpretación de la ley. Diferentes municipios, por ejemplo, pueden aplicar la ley a hechos similares en formas totalmente diferentes. Esto es particularmente problemático tomando en consideración que ciertos aspectos de la ley (por ejemplo, crédito por programas de compliance, programas de indulgencia en casos de soborno) son nuevos en Brasil. Con tantas autoridades competentes diferentes interpretando la ley y tomando decisiones de forma independiente, se podrían dar resultados incoherentes y malos precedentes. Como resultado, las compañías podrían enfrentar un alto grado de incertidumbre.

La ley como fuente de ingreso. El Artículo 24 de la Ley Anti-Soborno de Brasil establece que la “multa y la pérdida de activos, derechos u objetos de valor aplicadas” bajo la nueva ley serán “impuestas preferiblemente a los organismos o entidades públicas afectadas.” Las comunidades empresariales y jurídicas locales están preocupadas por el hecho de que esta característica pueda incitar a agencias o entidades locales (las cuales a menudo tienen limitaciones de presupuesto) a presentar frívolas acciones de aplicación en contra de compañías en un esfuerzo por cobrar enormes multas que puedan ser destinadas a las arcas públicas.

Conflictos de intereses. “La máxima autoridad de cada agencia o entidad de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial” de las entidades involucradas en las irregularidades tendrá la autoridad para aplicar la ley. Pero dichas autoridades, especialmente en agencias, entidades o municipios pequeños, pueden haber jugado un papel en la transacción bajo investigación o haber tenido conocimiento de la misma. También, las autoridades competentes podrían tener relaciones profesionales o personales con los individuos implicados. Además, tomando en consideración que dichas autoridades están autorizadas a celebrar acuerdos de indulgencia con personas jurídicas (lo cual puede reducir las multas hasta en dos tercios y excluir todas las demás sanciones, excepto la restitución), esta discreción de la aplicación da lugar para la corrupción.

En el caso de soborno a funcionarios locales a nivel del Poder Ejecutivo Federal, el CGU posee autoridad concurrente para iniciar procesos administrativos en contra de personas jurídicas y analizar los procesos correctos manejados por otras autoridades. A pesar de que esto puede servir para minimizar el impacto negativo del enfoque descentralizado a nivel Federal, podría no ser suficiente. No se espera que el CGU (y probablemente no tendría los recursos) intervenga en todos los casos.

Se espera que la regulación para la nueva Ley Anti-Soborno sea publicada en enero de 2014. Probablemente incluirá medidas para reducir el impacto negativo del enfoque descentralizado de la ley. Ciertos aspectos de la regulación podrían no ser obligatorios a nivel estatal y municipal, pero aun así deberían servir de guía en esas jurisdicciones. Además, ya hay desarrollos reglamentarios a nivel estatal – el Estado de Tocantins ha emitido regulaciones y el Estado de São Paulo también está trabajando en regulaciones para minimizar los efectos colaterales del enfoque descentralizado.

Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor, a título personal, y no necesariamente representan las opiniones de otra persona, incluidas las entidades a las que está afiliado el autor, sus empleadores, otros contribuyentes, FCPAméricas o sus anunciantes. La información del blog FCPAméricas tiene por objetivo el debate público con fines educativos únicamente. Su intención no es suministrar asesoramiento legal a los lectores y no crea un vínculo abogado-cliente. No se desea describir ni transmitir la calidad de los servicios legales. FCPAméricas anima a sus lectores a solicitar asesoramiento legal calificado con respecto a leyes anticorrupción o cualquier otro asunto legal. FCPAméricas da permiso para enlazar, publicar, distribuir o hacer referencia a este artículo con fines legítimos, siempre que se indique su autor y su relación con FCPAméricas LLC.

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Carlos Henrique da Silva Ayres

Post authored by Carlos Henrique da Silva Ayres, FCPAméricas Contributor

Categories: Aplicación de las Leyes, Brasil, Español, FCPA

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