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“Se Requiere que los Programas de Cumplimiento se acoplen a la BCCA”: La Falacia de la Ley de Anticorrupción Empresarial Brasileña (Ley de Empresa Limpia)
9.25.2014
Este artículo invitado fue escrito por Alexandre Serpa, un profesional de cumplimiento de São Paulo, Brasil.
La nueva ley apenas se había promulgado y todos los titulares declaraban: “Las empresas comienzan a implementar Programas de Cumplimiento para cumplir con la nueva ley…” Los artículos en periódicos, blogs, revistas y otros medios de comunicación declaraban explicita o implícitamente que la implementación de un programa de cumplimiento era ahora ‘obligatorio’ bajo la nueva ley. A los lectores se les dio la impresión que el cumplimiento es un pre-requisito para el cumplimiento de la Ley.
Personalmente, creo que esta fama no se puede justificar por el momento. Primero, consideremos el ejemplo siguiente:
Usted tiene una tarea: clavar un clavo en una tabla de madera.
La mayoría de nosotros, si no todos, de pensaríamos inmediatamente que ” debemos” conseguir un martillo, ya que el martillo es esencial para la tarea de clavar el clavo en la tabla de madera.
Para la mayoría de nosotros el martillo se vuelve más importante que la tarea en sí. Pero nos olvidamos que el martillo es solo una herramienta que ‘puede’ ayudarnos a completar la tarea. Es perfectamente posible clavar un clavo en una tabla de madera ‘sin’ utilizar un martillo. Si no tenemos un martillo a la mano, podemos utilizar otra tabla de madera, la suela de nuestro zapato, una roca, un par de alicates, o nuestras propias manos (improbable, lo sé, pero posible) para realizar la tarea.
Por otro lado , si decidimos usar un martillo, nos enfrentaremos a ciertos retos y situaciones variables. La primera cuestión se refiere al tipo o tamaño de martillo (hay muchos tipos de martillos disponibles) que serían los más apropiados para la tarea. También tenemos considerar la formación que necesitamos para usar el martillo – conozco a muchas personas que si no se entrenan podrían despostillar la tabla, doblar el clavo, o incluso golpear – y herir – su propio dedo (o el dedo de mano contraria).
En nuestra historia un “Programa de Cumplimiento” podría ser el “martillo “.
La Ley 12.846 es bastante clara al señalar que lo que una empresa no puede (¡no debe!) hacer es “sobornar a funcionarios públicos”, “utilizar intermediarios para ocultar actividades ilícitas”, o “alterar ofertas públicas”. Estas son las “tareas” en cuestión.
La ley no dicta que las empresas “deben” implementar programas de cumplimiento. Simplemente establece que los programas de cumplimiento se pueden utilizar (¡y se considerarán!) como factores atenuantes en el cálculo de sanciones y multas. En otras palabras, los programas de cumplimiento sólo serán una consideración una vez que la empresa ya haya sido atrapada desobedeciendo la ley.
Aunque los programas de cumplimiento son herramientas importantes (cuando se implementan como parte de una estructura adecuada de gobierno corporativo con el tono adecuado por encima, e incluye la selección de profesionales adecuados para manejarlos), son simplemente una parte natural de la mejora gubernamental continua. No son una solución mágica (como un martillo) para todo problema. Por último para cumplir con la ley, una empresa necesita simplemente no sobornar, no defraudar las licitaciones públicas, y no utilizar intermediarios para ocultar actividades ilícitas.
Es cierto que las herramientas se pueden utilizar para simplificar la realización de una tarea. Pero el uso de estas no es ni obligatorio, ni garantiza que la tarea se ejecutará correctamente. De hecho en algunos casos, la misma herramienta puede llegar a ser un problema más grande que la tarea en sí. También debemos mantener en perspectiva el hecho de que la herramienta no debe ser más importante que la tarea original. Debemos tener cuidado al decidir cual es el momento adecuado para utilizar la herramienta.
Esto no quiere decir que los programas de cumplimiento son innecesarios, o no se deberían aplicar. Después de todo, le he dedicado mi profesión al tema del cumplimiento. Simplemente debemos tener en cuenta que existe un orden de aplicación adecuado, con la evaluación pausada de cada componente de la gestión empresarial y su debida implementación.
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